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1.2. Regulación en el Código Penal de 1936
En la legislación penal comentada, se agrupaban bajo el capítulo I del título III del libro segundo, las diferentes hipótesis delictivas relacionadas con el peculado –Artículos 150 a 155–, así:
Art. 150. El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administra una aplicación oficial diferente de aquellas a que están destinados, incurrirá en interdicción para ejercer empleo o cargo público, de uno a seis meses.
Si de ello resultare algún daño o perjuicio, se impondrá además una multa de diez a quinientos pesos.
Art. 151. El funcionario público que en cualquier forma haga uso indebido de los caudales u otros objetos que por razón de sus funciones esté encargado de recaudar o administrar, incurrirá en arresto de un mes a cuatro años y en interdicción de derechos y funciones públicas de un mes a dos años, siempre que tales sumas o efectos se reintegren antes de que se inicie investigación criminal correspondiente.
Art. 152. Si después de iniciada la investigación criminal y antes de que se dicte la sentencia de primera instancia, o el veredicto del jurado, si fuere el caso, reintegrare el responsable en todo o en parte lo sustraído o aprobado, o su valor, se impondrá la sanción de que trata el articulo siguiente, reducida hasta en la mitad, debiendo tenerse en cuenta, si hubiere lugar a ello, lo dispuesto en el Artículo 60.
Art.153. Si no se llevare a cabo el reintegro, se impondrá prisión de uno de a seis años cuando el valor de lo sustraído o apropiado no pase de tres mil pesos, y presidio de cuatro a quince años cuando fuere mayor.
Art. 154. El funcionario o empleado público que por culpa diere lugar a que se extravíen o pierdan los caudales o efectos que tuviere bajo su custodia, incurrirá en privación del empleo y en la obligación de pagar tales caudales o efectos.
Art.155. Las disposiciones de este capítulo se harán extensivas a los que por cualquier concepto se hallen encargados de fondos, rentas o efectos pertenecientes a un establecimiento de instrucción o de beneficencia.
1.3. Regulación en el Código Penal de 1980
En el Código Penal de 1980 existían 6 formas de peculado, a saber: por apropiación, culposo, por uso, por error ajeno, por aplicación oficial diferente y por extensión.
En efecto, con las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995, las regulaciones correspondientes observaban el siguiente tenor:
Art. 133. –Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 19. Peculado por apropiación. El servidor público* que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).
Art. 134. –Modificado. L. 190/95, art. 18. Peculado por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno a cuatro años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años. La misma pena se aplicará al servidor público que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga.
Art. 135. –Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado por error ajeno. El servidor público que se apropie o retenga, en provecho suyo o de un tercero, de bienes que por error ajeno hubiere recibido, incurrirá en prisión de uno a tres años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años. Cuando no hubiere apropiación ni retención, sino uso indebido, la pena se reducirá en la mitad.
Art. 136. –Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años.
Art. 137. –Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.
Art. 138. –Modificado. L. 190/95, art. 20. Peculado por extensión. También incurrirá en las penas previstas en los Artículos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes: 1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste. 2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia perteneciente a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales.
Art. 139. –Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el Artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.
Se trataban, dentro de esta sede, las siguientes descripciones comportamentales:
1. Artículo 125 de la Ley 488/98, que disponía:
“Responsabilidad penal por no consignar los valores recaudados por concepto de sobretasa a la gasolina y al ACPM. El responsable de las sobretasas a la gasolina motor y al ACPM que no consigne las sumas recaudadas por concepto de dichas sobretasas, dentro de los quince (15) primeros días calendario del mes siguiente al de la causación, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. Igualmente se le aplicarán las multas, sanciones e intereses establecidos en el Estatuto Tributario para los responsables de la retención en la fuente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración municipal, departamental, distrital o nacional de la cual sean contribuyentes, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este Artículo recaerán en el representante legal. En caso de que los distribuidores minoristas no paguen el valor de la sobretasa a los distribuidores mayoristas dentro del plazo estipulado en la presente ley, se harán acreedores a los intereses moratorios establecidos en el Estatuto Tributario para los responsables de retención en la fuente y a la sanción penal contemplada en este Artículo. PAR. –Cuando el responsable de la sobretasa a la gasolina motor y/o al ACPM extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
2. El Artículo 139A, referido al indebido destino de recursos para el estímulo o beneficio de explotadores y comerciantes de metales preciosos:
Adicionado. L. 366/97, art. 5º. El servidor público y/o empleado oficial que destine recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona a los explotadores y comerciantes de metales preciosos con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en prisión de dos a diez años, en multa de cien a quinientos salarios mínimos mensuales y quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas. Así mismo, en la sentencia se ordenará reintegrar a favor del tesoro público las sumas pagadas. En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro o quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor.
3. El Artículo 665 del Estatuto Tributario consagraba lo relacionado con sanciones a retenedores y responsables de impuestos, en texto del siguiente tenor:
Adicionado L. 383/97, art. 22. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este Artículo, recaerán sobre el representante legal. PAR. 1º –El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo. PAR. 2º –Lo dispuesto en el presente Artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.
1.4. Clases de peculado en la regulación actual
En el vigente Código Penal se elimina el peculado por error ajeno, que pasó a ubicarse como un atentado contra el patrimonio económico, a través del tipo penal de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (Art. 252) con una circunstancia de mayor punibilidad cuando el sujeto activo sea un servidor público de acuerdo con lo establecido en el numeral 9 del Artículo 58, e igualmente se eliminó el peculado por extensión, que pasó a ser un abuso de confianza calificado, al tenor de lo establecido en los numerales 34 y 4 del Artículo 2505. Como el tipo penal de abuso de confianza únicamente admite la modalidad dolosa, puede decirse que se despenalizó el otrora peculado por extensión culposo.
En consecuencia, subsisten 4 formas de peculado, a saber: por apropiación (397), por uso (398) con la despenalización de la utilización indebida de trabajo o servicios oficiales que pasó a ser una falta disciplinaria, culposo (400) y por aplicación oficial diferente (399). Este último tipo penal fue reformulado exigiéndose para su estructuración que la conducta se realice en perjuicio de la inversión social o de los salarios y prestaciones sociales de los servidores o del sistema de seguridad social integral6.
Aunque no se compadecen propiamente con la estructura del peculado, nuestro legislador ha incluido dentro del capítulo primero del título XV, los tipos penales de omisión de agente retenedor o recaudador (402), destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403), y el fraude a subvenciones (403A), adicionado por el Artículo 26 de la Ley 1474 de 2011.
1.5. Objeto jurídico y materialización de la antijuridicidad
En relación con el objeto jurídico7, en el peculado debe distinguirse entre un objeto jurídico genérico y un objeto jurídico específico, mientras el primero se encuentra representado en el interés público por el normal funcionamiento de la administración pública; el segundo, esto es, el objeto específico de la tutela penal, está constituido por la seguridad de los bienes pertenecientes a la administración pública y el deber de fidelidad del funcionario hacia el patrimonio público.
Al tenor del postulado de lesividad, consignado en el Artículo 11 del Código Penal, el objeto jurídico aparece delimitado por la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado8.
En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia9 hizo énfasis en la necesidad del daño al bien jurídico de la administración pública, en tratándose del peculado culposo, así: “El juez, en el delito de peculado culposo, deberá verificar si la administración pública verdaderamente fue puesta en peligro cuando menos en la rectitud, probidad y prestigio en el cuidado de sus bienes o de aquellos de carácter particular que le han sido entregados en administración o custodia y en algunos casos, además, si fueron lesionados o puestos en riesgo otros intereses también públicos o privados dependiendo de la relación jurídica correspondiente. Así, el bien jurídico y el principio de lesividad se erigen como verdaderas garantías jurídicas sociales, concretas, objetivas y demostrables en el proceso. Si bien es cierto que el procesado violó el deber objetivo de cuidado al entregar el dinero sin probar siquiera la tenencia en cabeza de (….), también lo es que inmediatamente recibió la petición de devolución de (…) y sin pausa adelantó las diligencias necesarias y pertinentes para lograr su restitución, hasta el punto de haber ordenado la compulsa de copias para que (…) fuera investigado por fraude procesal, así las mismas no hubiesen sido expedidas por decisión del fiscal que lo reemplazó, una vez devuelto el dinero”.
En el Peculado la tutela no consiste exclusivamente en el fraude a la función, sino también en el daño real o, por lo menos, potencial que ocasione el agente delictual, aunque ello no se mencione expresamente en el respectivo tipo penal. Por consiguiente, no son punibles, cuando presentan un tal defecto, aquellos comportamientos que ni siquiera de manera potencial afectan ese bien jurídico, llegándose así a estructurar Peculados Inocuos, entendiendo por tales aquellos en que la conducta no ocasiona perjuicio a la administración pública.
1.6. Objeto material
Está constituido por aquellos bienes sobre los cuales recae la acción, que bien pueden ser del Estado10, de Empresas o Instituciones en que este tenga parte, y/o de particulares bajo la administración, custodia o tenencia del Estado, a través de sus servidores. A ello, habría de adicionarse la categoría incluida por el Peculado por Apropiación que consagra el Artículo 397 del Código Penal, relativa a los bienes o fondos parafiscales.
Los bienes encontrados de manera fortuita por los servidores públicos solamente fueron considerados bienes públicos a partir de la Ley 1201 del 23 de junio de 2008, cuya expedición obedeció al sonado caso de la Guaca. En ese conocido asunto los militares fueron condenados por el Código Penal común, bajo la hipótesis de peculado por apropiación sin deparar que el tipo penal aplicable era el Artículo 17511 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, referido a la conducta de saqueo, ahora Ley 1407 de 2010, Artículo 15612, pero como si lo anterior fuera poco, se violó el principio de la ley previa, porque con posterioridad a los hechos se expidió la Ley 1201 de junio 23 de 2008, a través de la cual se dispuso que los bienes hallados por miembros de la fuerza pública de manera fortuita pertenecen al Estado y que quienes se apropien de ellos realizan el tipo penal de peculado.
Al efecto, la Ley 1201 de junio 23 de 2008 dispuso:
Art. 1°. Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación.
La Nación destinará estos bienes o los recursos que quedaren de su administración o enajenación en un sesenta por ciento (60%) a la atención de la población desplazada y un cuarenta por ciento (40%) a víctimas del terrorismo mediante la Consejería para la Acción Social según las normas vigentes sobre la materia.
Parágrafo 1°. Sin perjuicio de lo establecido en la normatividad vigente, el Instituto colombiano de Bienestar Familiar continuará teniendo los derechos sobre aquellos bienes muebles que sean encontrados por particulares.
Parágrafo 2°. Cuando estos bienes fueren encontrados por miembros de la fuerza pública, en razón de la función constitucional, el cuarenta por ciento (40%) de dichos bienes serán destinados para desarrollar una política social para los Miembros de la Fuerza Pública discapacitados y los familiares de los heridos en combate, a efectos de garantizarles una vivienda y un medio de subsistencia dignos.
Art. 2°. En todos los casos los servidores públicos deberán reportar ante la Fiscalía General de la Nación estos bienes encontrados de manera fortuita. En el evento de que sobre el bien hallado se tenga indicio de que es el resultado de actividades ilícitas por parte de grupos armados ilegales, se iniciará el correspondiente proceso judicial de extinción del dominio a favor del Estado. De no constatarse indicio alguno de que los bienes estén vinculados con actividades ilícitas podrá disponer de ellos, o de los recursos que ellos puedan generar, la Consejería para la Acción Social.
Art. 3°. El Consejo Nacional de Estupefacientes a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra la Delincuencia Organizada, destinará todos los bienes provenientes de las actividades ilícitas de grupos armados ilegales, o los recursos que generasen su administración o enajenación tal y como lo determina la Ley 793 de 2002.
Parágrafo. En caso que los bienes hallados pertenezcan a miembros de grupos al margen de la ley que se encuentren acogidos por la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), los recursos provenientes de estos se regirán por lo estipulado en dicha ley.
Art. 4°. En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura.
Art. 5°. Los servidores públicos que se apropien total o parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados, incurrirán en el delito de peculado de conformidad al Código Penal en los Artículos 397 al 403 y sus concordantes al Código de Procedimiento Penal.
Los hechos que venimos relatando sucedieron en el mes de abril de 2003, la sentencia de primera instancia data del 25 de febrero de 2013, y la de segunda instancia se profirió el 31 de julio de 2014. El fallo de la Corte Suprema de Justicia13 es del 9 de septiembre de 2015.
La sentencia anteriormente mencionada fue objeto de salvamento de voto, por parte del Dr. Eyder Patiño Cabrera, del cual destacamos los aspectos más relevantes, así:
“Procede un primer interrogante, si existía una descripción normativa penal perfectamente ajustable al caso que nos ocupa, que permitía establecer sin discusión que nos encontrábamos frente a un delito, ¿cuál fue la razón para que el proyecto, que terminó siendo la Ley 1201 de 2008, haya sido presentado inicialmente por su ponente con el propósito de “regular con claridad la propiedad de la Nación de los bienes muebles…” y finalmente, haberse aprobado con el título “Por la cual se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público”?.
Así mismo, los encabezados del proyecto y de la ley aprobada generan otras inquietudes: ¿Aclarar qué? ¿regular qué?, si lo que estimó la decisión mayoritaria de la Sala, es que no faltaba claridad porque los eventos de este caso ya estaban regulados en la normatividad.
Así las cosas, para el suscrito, nos encontramos ante una conducta atípica, tal como lo demandaron los casacionistas y la representación del Ministerio Público, puesto que los elementos estructurales del tipo objetivo no se adecúan a la situación fáctica, porque para el momento del comportamiento asumido respecto a esos bienes no estaba tipificado como delito. Y en gracia de discusión, también nos encontramos en ausencia de tipicidad subjetiva porque en las circunstancias personales y físicas en las que sucedieron los hechos, no había posibilidad de tener una representación dolosa de estar defraudando el erario o que dentro de sus funciones, deberes y obligaciones estuviera la de asumir una responsabilidad en la custodia de los hallazgos objeto de este proceso.
No, en mi criterio no había regulación normativa penal que los juzgadores pudieran aplicar a situaciones de hallazgo por servidores públicos de caletas de dinero y tampoco para ser afrontadas por los ciudadanos procesados”.
1.6.1. Bienes del Estado y sus categorías
Son Bienes del Estado, en los términos indicados en el Artículo 674 del Código civil, “aquellos cuyo dominio pertenece a la República”. Y dentro de tal noción, debe distinguirse entre los de Uso Público y los Fiscales.
1.6.1.1. Los bienes de uso público
Los bienes de uso público son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos (Art. 674, inciso segundo, Código Civil), al paso que los Fiscales, al estar expresamente destinados al cumplimiento de los fines o cometidos oficiales, están sustraídos del uso por parte de los habitantes.
Acorde con lo anteriormente expuesto, el Artículo 102 de nuestra Carta política dispone que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”; a tiempo que lo que comprende el territorio de la Nación se encuentra descrito en el Artículo 101 de la misma Carta Fundamental –suelo, subsuelo, mar territorial, zona continua, plataforma continental, zona económica exclusiva, espacio aéreo, segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa–, la relación de los citados bienes públicos se encuentra en el Artículo 63 de la propia Constitución.
Así, no sobra reiterar que el Artículo 1 de la Ley 1201 de junio 23 de 2008, establece que los bienes hallados por los servidores públicos y por los miembros de la fuerza pública de manera fortuita pertenecen al Estado. Al efecto se dispone: “Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación”, y el Artículo 4 de la misma ley citada, ordena: “En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura”.
Como puede advertirse, se refiere a cosas corporales, que deben haber sido entregadas al servidor público, para su administración o custodia, o haberle sido confiados al agente calificado, por razón o con ocasión de sus funciones; bastando, en principio, con la disponibilidad jurídica sobre dichos bienes, a cargo del sujeto activo.
Los bienes objeto material de la infracción en comento pueden ser fungibles o no fungibles (C.C., Art. 663) pero para que sobre ellos pueda haber una conducta de apropiación o uso indebido es necesario que tengan naturaleza corpórea; sobre una cosa incorporal no puede haber apropiación, ni mucho menos uso indebido.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4 de la Ley 397 de 1997, los bienes materiales de interés cultural requieren de acto administrativo que así los declare, y al efecto dispone: “Es el acto administrativo mediante el cual, previo cumplimiento del procedimiento previsto en esta ley, la autoridad nacional o las autoridades territoriales, indígenas o de los consejos comunitarios de las comunidades afrodescendientes, según sus competencias, determinan que un bien o manifestación del patrimonio cultural de la Nación queda cobijado por el Régimen Especial de Protección o de Salvaguardia previsto en la presente ley”. Más adelante agrega la misma disposición: “Se consideran como bienes de interés cultural de los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal, o de los territorios indígenas o de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993 y, en consecuencia, quedan sujetos al respectivo régimen de tales, los bienes materiales declarados como monumentos, áreas de conservación histórica, arqueológica o arquitectónica, conjuntos históricos, u otras denominaciones que, con anterioridad a la promulgación de esta ley, hayan sido objeto de tal declaratoria por las autoridades competentes, o hayan sido incorporados a los planes de ordenamiento territorial. Así mismo, se consideran como bienes de interés cultural del ámbito nacional los bienes del patrimonio arqueológico”.
De igual manera, el literal C del Artículo 4 ídem, determina: “los bienes del patrimonio cultural de la Nación, así como los bienes de interés cultural pueden pertenecer, según el caso, a la Nación, a entidades públicas de cualquier orden o a personas naturales o jurídicas de derecho privado. Los bienes que conforman el patrimonio arqueológico pertenecen a la Nación y se rigen por las normas especiales sobre la materia”.
Y, en cuanto a los bienes que conforman el patrimonio arqueológico, el Artículo 6 de la Ley 397 de 199714, dispone: “El patrimonio arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad humana y aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su conservación y restauración. Para la preservación de los bienes integrantes del patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos instrumentos establecidos para el patrimonio arqueológico. De conformidad con los Artículos 63 y 72 de la Constitución Política, los bienes del patrimonio arqueológico pertenecen a la Nación y son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Cosas dadas de baja en el inventario. Acta y resolución de baja
El acta de baja es el documento soporte necesario, para que el Representante Legal o su delegado autoricen mediante la resolución de baja el destino final que debe dársele a los bienes tipificados como inservibles; en ella quedará sugerido el posible destino final de los bienes, por su parte la resolución de baja es el acto administrativo a través del cual se autoriza dar salida definitiva a los bienes inservibles dados de baja, y donde se define el destino final que debe dárseles.
Como puede advertirse con la resolución de baja, tales cosas quedan por fuera del inventario de la entidad pública, y solamente volverán a ser bienes cuando se reactiven económicamente a través del procedimiento de enajenación previsto en el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, que derogó el Decreto 734 de 2012, en caso de que ello sea posible.
En consecuencia, cabe reseñar, que no son bienes aquellas cosas que carecen de valor económico, lo que nos coloca frente al examen de las cosas dadas de baja en el inventario de una entidad pública, por ser obsoletas15 o inservibles, puesto que no solamente pierden el carácter de bienes, sino que también carecen de asignación funcional, por cuanto al dejar de quedar asignados al servidor público, un acto de apropiación, no tendría la necesaria relación funcional, que reclama como indispensable elemento este tipo penal, y por tanto, de insistirse en su calidad de bienes, habría que concluir que en tal caso el sujeto activo no está realizando un peculado, sino a lo sumo un hurto agravado por recaer sobre bienes del Estado, pero si la conducta que observa el servidor público es darle un destino distinto al señalado en la resolución de baja, bien podríamos estar frente a un peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando ello se haga en perjuicio de la inversión social, de los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o en perjuicio del sistema de seguridad social integral.
En cuanto a los inservibles, estos comprenden aquellos bienes que no pueden ser reparados, reconstruidos o mejorados tecnológicamente debido a su mal estado físico o mecánico o que esa inversión resultaría ineficiente y antieconómica para la entidad. Igualmente en este grupo, quedarían reclasificados aquellos bienes que habiendo sido catalogados inicialmente como no útiles u obsoletos para la entidad con opción de traspaso, venta o permuta, deban ser declarados inservibles a partir de un nuevo análisis y concepto técnico; donde se demuestra que después de agotados los procedimientos de traspaso o enajenación, las entidades o posibles interesados en obtener el bien decidieron retirar la oferta.
