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3.1.2 Auswirkungen auf die deutsche Rechtslage
3.1.1.1 In Bezug auf die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften

Nach der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts ist im Individualarbeitsrecht im Wege einer zweistufigen Prüfung vorzugehen.⁵² Auf der ersten Stufe ist das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften maßgeblich und nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Das Bundesverfassungsgericht formuliert den Maßstab wie folgt:

„Ob eine Organisation oder Einrichtung an der Verwirklichung des kirchlichen Grundauftrags teilhat, ob eine bestimmte Loyalitätsobliegenheit Ausdruck eines kirchlichen Glaubenssatzes ist und welches Gewicht dieser Loyalitätsobliegenheit und einem Verstoß hiergegen nach dem kirchlichen Selbstverständnis zukommt, müssen die staatlichen Gerichte auf einer ersten Prüfungsstufe einer Plausibilitätskontrolle auf der Grundlage des glaubensdefinierten Selbstverständnisses der Kirche unterziehen. Dabei dürfen sie die Eigenart des kirchlichen Dienstes - das kirchliche Proprium - nicht außer Acht lassen.“⁵³

In Bezug auf die gerichtliche Überprüfbarkeit hält das Bundesverfassungsgericht für die erste Prüfungsstufe sehr deutlich fest, dass die staatlichen Gerichte sich „[ü]ber die entsprechenden Vorgaben der verfassten Kirche […] nicht hinwegsetzen [dürfen].“⁵⁴ Auf der zweiten Prüfungsstufe erfolgt dann eine Abwägung mit etwaigen entgegenstehenden Rechtspositionen kirchlicher Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Wege einer „offenen Gesamtabwägung“.⁵⁵ Die entscheidende Frage ist, wie sich die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte zweistufige Prüfung und die vom EuGH geforderte einzelfallbezogene Betrachtung anhand der Art der (konkreten) Tätigkeit und den (konkreten) Umständen ihrer Ausübung zueinander verhalten.

In der Literatur wird insoweit kritisiert, dass der EuGH sich über diese zweistufige Prüfung hinweggesetzt und die vom Bundesverfassungsgericht betonte Beschränkung auf eine Plausibilitätsprüfung auf der ersten Stufe verworfen habe.⁵⁶ Weder der Generalanwalt noch der EuGH hätten die Systematik der Prüfung verstanden. Diese Kritik geht insofern fehl, als die verfassungsrechtliche Dogmatik nicht Gegenstand des Rechtsstreits war und der EuGH weder formal noch implizit über die deutsche Rechtslage entschieden hat. Wie immer in Vorabentscheidungsverfahren beschränkt sich der EuGH auch im vorliegenden Verfahren auf die Auslegung des Unionsrechts und die Formulierung von Vorgaben, die sich aus diesem ergeben.⁵⁷

Nun ließe sich dem gerade formulierten Einwand entgegnen, er argumentiere rein formal auf der Basis der prozessualen Situation. In der Sache bestehe aber nun einmal eine Rechtsprechungsdivergenz zwischen der bloßen Plausibilitätsprüfung durch das Bundesverfassungsgericht und der vom EuGH geforderten Abwägung anhand der konkreten Umstände, die durch ein staatliches Gericht kontrolliert werden müsse.⁵⁸ Diesem Hinweis auf die Unterschiede zwischen EuGH und Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die erste Prüfungsstufe ist zuzustimmen. Die Unterschiede verlieren aber an Gewicht, wenn man die zweite Prüfungsstufe mit in den Blick nimmt. Hier sieht auch das Bundesverfassungsgericht eine Gesamtabwägung durch die staatlichen Gerichte vor. Die entscheidende Frage ist deshalb diejenige nach der Kontrolldichte auf der zweiten Stufe.⁵⁹

3.1.1.2 Zum Umgang mit § 9 Abs. 1 AGG

§ 9 Abs. 1 AGG enthält eine im Tatbestand weit formulierte Ausnahme, die eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften oder in ihnen zugeordneten Einrichtungen zulässt, wenn „eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.“

Mit dem allgemeinen Verweis auf das Selbstbestimmungsrecht geht § 9 Abs. 1 AGG über den Wortlaut der Richtlinie und dessen gerade beschriebene Auslegung durch den EuGH hinaus. Das Bundesarbeitsgericht stand deshalb vor der Frage, wie es mit diesem Unterschied in der Reichweite umgehen soll. In Betracht kamen eine richtlinienkonforme (einschränkende) Auslegung oder – falls diese nicht möglich sein sollte – die Nichtanwendung der Vorschrift.⁶⁰ Das BAG geht in seiner Entscheidung dieser Frage mit Teilen der Literatur davon aus, dass § 9 Abs. 1 AGG einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zugänglich sei und hält die Vorschrift folgerichtig wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts für nicht anwendbar.⁶¹ Das BAG begründet dieses Ergebnis mit dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, die einer anderen Auslegung entgegenstünden.⁶² Angesichts des Umstands, dass in der deutschen Literatur durchaus schon vor der Entscheidung des EuGH im Fall Egenberger einer enge Auslegung von § 9 Abs. 1 AGG vertreten wurde, vermag diese strenge Orientierung an Wortlaut und Systematik allerdings nicht ganz zu überzeugen. Eine einschränkende Auslegung der Wirkungen von § 9 Abs. 1 AGG im Hinblick auf die Vorgaben der Richtlinie und des europäischen Antidiskriminierungsrechts wäre deshalb durchaus in Betracht gekommen.⁶³

3.2 Gerichtliche Überprüfbarkeit

Die Frage der gerichtlichen Überprüfbarkeit ist so eng mit dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften verknüpft, dass man von einer Dilemmasituation sprechen kann: Aus Gründen der Neutralität darf der Staat nicht darüber befinden, welche religiösen Anforderungen eine Religionsgemeinschaft an ihre Mitglieder stellt. Das wird besonders deutlich bei verhaltensbezogenen Anforderungen, wie etwa Bekleidungsvorschriften, Speiseregeln oder auch Vorgaben an eine gute Lebensführung im persönlichen Bereich, zu denen man die Beachtung einer bestehenden Ehe und auch ein Scheidungsverbot zählen kann. Über das Bestehen und den Umfang derartiger, oft unter dem Stichwort der „Loyalitätsobliegenheiten“ zusammengefasster Anforderungen kann nur die betreffende Religionsgemeinschaft selbst entscheiden. Dieser Hintergrund erklärt die auf Plausibilität beschränkte Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts auf der von ihm gesondert vorgenommenen ersten Prüfungsstufe.⁶⁴ Gleichzeitig – und daraus resultiert das Dilemma – lässt sich eine Bewertung derartiger Anforderung durch staatliche Gerichte zumindest dann nicht vermeiden, wenn die Anforderungen nicht nur die private Lebensführung als solche betreffen, sondern zur Voraussetzung für die Einstellung gemacht werden. Das gleiche Problem stellt sich auch in Bezug auf die Mitgliedschaft als Einstellungskriterium.

Die Zweistufigkeitsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts schichtet die gerade beschriebenen Probleme teilweise ab, indem sie die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts auf der ersten Stufe besonders herausstreicht. Gleichzeitig kaschiert sie aber in gewisser Weise auch das Dilemma, weil nicht mehr hinreichend deutlich wird, dass auf der zweiten Stufe auch nach der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts eine Gewichtung der jeweiligen Interessen erforderlich wird, zu der dann auch eine Bewertung der von der Religionsgemeinschaft im Rahmen des Selbstbestimmungsrechts geltend gemachten Positionen gehört. Es ist demnach auch unter der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts keineswegs so, dass keine Kontrolle der im Rahmen des Selbstbestimmungsrechts geltend gemachten Positionen durch die staatlichen Gerichte stattfände.

An dieser Stelle ist im Verfahren Egenberger vor dem EuGH offenbar durch die Begründung des Vorlagebeschlusses durch das BAG ein Missverständnis entstanden. Man kann die Begründung des BAG in seinem Vorlagebeschluss so verstehen, als ob die zweite Prüfungsstufe mit der intensiveren gerichtlichen Kontrolle nur in Kündigungsschutzprozessen zur Anwendung komme.⁶⁵ Der Versuch einer Richtigstellung im Verfahren vor dem EuGH ist gescheitert, weil Generalanwalt und Gerichtshof sich – nachvollziehbar – auf den Standpunkt gestellt haben, der EuGH müsse seiner Entscheidung die Darstellung der Rechtslage durch das vorlegende Gericht zugrunde legen, weil er nicht selbst über die „richtige“ Darstellung des mitgliedstaatlichen Rechts entscheiden könne.⁶⁶ Im Verfahren IR, bei dem es sich um einen Kündigungsschutzprozess handelte, spielte die Frage von vorneherein keine Rolle.⁶⁷

Die missverständliche Darstellung der Rechtslage in Deutschland ist sicherlich unglücklich. Sie dürfte aber letztlich weder für den Verfahrensausgang vor dem EuGH noch für die weitere Praxis entscheidend sein. Das gilt schon deshalb, weil der EuGH eben nicht über die deutsche Rechtslage entschieden hat, sondern nur über die unionsrechtlichen Vorgaben. Dabei legt der EuGH zugegebenermaßen einen starken Akzent auf das Erfordernis effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes.⁶⁸ Das ist angesichts der Vorgaben in Art. 47 Grundrechte-Charta sowie Art. 9 und Art. 10 RL 2000/78 aber wenig überraschend.⁶⁹ Hinzu kommt, dass auch der EGMR den Rechtsschutzaspekt besonders betont und dabei von strengeren Maßstäben ausgeht als sie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angenommen werden.⁷⁰ Für die deutsche verfassungsrechtliche Dogmatik liegt in der Betonung des Rechtsschutzerfordernisses aber kein unüberwindliches Hindernis, da – wie gesehen – ohnehin auf der zweiten Prüfungsstufe auch gegenüber auf das Selbstbestimmungsrecht gestützten Entscheidungen von Religionsgemeinschaften Rechtsschutz gewährt werden muss. Im Ergebnis wird eine genauere gerichtliche Überprüfung angemahnt, nicht aber das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als tragende Säule des deutschen Religionsverfassungsrechts zum Einsturz gebracht.⁷¹

3.3 Umgang mit Art. 17 AEUV

Die Entscheidung des EuGH wird in Bezug auf die Argumentation zu Art. 17 AEUV kritisiert. Dabei setzen die kritischen Stimmen unterschiedlich an. Auf einer sehr grundsätzlichen Ebene wird dem EuGH vorgeworfen, er habe mit seiner einschränkenden Auslegung die Grenzen des methodisch Zulässigen überschritten und damit ultra vires entschieden. Maßgeblich für diese Einschätzung sind vor allem die Entstehungsgeschichte der Norm und der Wortlaut, der das Verbot einer „Beeinträchtigung“ des Status von Kirchen und Religionsgemeinschaften enthält.⁷² Claus Dieter Classen deutet die Norm zwar als negative Kompetenzregel,⁷³ sieht die damit verbundenen Grenzen aber als durch die Entscheidungen in den Verfahren Egenberger und IR als gewahrt an, weil es an der zusätzlich erforderlichen Statusrelevanz fehle.⁷⁴ Jacob Joussen geht dagegen – gestützt auf andere Stimmen in der Literatur – davon aus, dass Art. 17 AEUV ein Abwägungsgebot begründe, bei dem der Achtung des Status der Kirchen in besonderer Weise Rechnung getragen werden müsse.⁷⁵

Was aber sagt der EuGH zu Art. 17 AEUV? In der Rechtssache Egenberger finden sich lediglich zwei Randnummern, die in der Tat wenig aussagekräftig sind. Die bloße Behauptung, der zeitliche Ablauf und der ausdrückliche Hinweis in den Erwägungsgründen auf die Vorläuferregelung in der Amsterdamer Kirchenerklärung sprächen dafür, „dass der Unionsgesetzgesetzgeber sie beim Erlass dieser Richtlinie und insbesondere ihres Art. 4 Abs. 2 berücksichtigt haben muss“, ist sicherlich zu wenig. Als primärrechtliche Vorgabe wäre es notwendig gewesen, das Sekundärrecht inhaltlich an der Regelung in Art. 17 AEUV zu messen und nicht seine Beachtung durch den Unionsgesetzgeber zu unterstellen. Der insoweit erhobene Vorwurf einer Verkehrung der erforderlichen Prüfung in ihr Gegenteil ist gut nachvollziehbar.⁷⁶ In IR begründet der EuGH seine Interpretation von Art. 17 AEUV wie in Egenberger und stellt sich auf den Standpunkt, die Regelung könne nicht bewirken, dass „die Einhaltung der in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 genannten Kriterien einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle entzogen wird.“⁷⁷ Diese Begründung ist erneut zu kursorisch, das Ergebnis wird aber in der Zusammenschau mit den Schlussanträgen von GA Tanchev in der Rechtssache Egenberger plausibel. GA Tanchev hatte dort argumentiert, dass eine Interpretation von Art. 17 AEUV im übergeordneten Rahmen des gesamten Unionsverfassungsrechts deutlich mache, dass Art. 17 AEUV nicht als „Metaprinzip“ im Sinne einer Bereichsausnahme für das mitgliedstaatliche Religionsrecht verstanden werden dürfe.⁷⁸ Diese Herangehensweise überzeugt in Umfang und Ausführlichkeit der Argumentation und auch in der Sache. Weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus dem Wortlaut lässt sich zwingend auf eine Bereichsausnahme schließen.⁷⁹ Die Regelung sperrt damit nicht die Auswirkungen von Unionsrecht, das – wie das Antidiskriminierungsrecht – auf einem bestehenden anderen Kompetenztitel (für das Antidiskriminierungsrecht Art. 19 Abs. 1 AEUV) beruht und in den Bereich des Art. 17 AEUV hineinwirkt. GA Tanchev ist deshalb zuzustimmen, wenn er zum Abschluss seiner Analyse formuliert, dass Kollisionen unterschiedlicher primärrechtlicher Vorgaben durch Abwägung gelöst werden müssten, nicht aber durch eine hierarchische Vorrangregel.⁸⁰ Im Übrigen ist es wenig überzeugend das gesamte kirchliche Arbeitsrecht dem von Art. 17 AEUV geschützten „Status“ von Religionsgemeinschaften nach innerstaatlichem Recht zuzuordnen.⁸¹

Zusammenfassend kann man sagen, dass zwar die apodiktische Kürze der Ausführungen des EuGH kritikwürdig ist, nicht aber das Ergebnis der einschränkenden Auslegung von Art. 17 AEUV.

4. Verfassungsrechtliche Konsequenzen: Showdown in Karlsruhe?

Mit der Verfassungsbeschwerde im Verfahren Egenberger ist nun wieder das Bundesverfassungsgericht am Zug und in der Literatur wird – teilweise mit Verve – die Aktivierung der ultra-vires- und der Identitätskontrolle gefordert.⁸² Dass die vom Grundgesetz gezogenen Grenzen der Integration in die Europäische Union überschritten sein sollen, überzeugt allerdings nicht. Zu diesen Grenzen zählen ein dem Grundgesetz im Wesentlichen vergleichbares Schutzniveau bei den Grundrechten, die Einhaltung der Kompetenzgrenzen der EU und die Wahrung der Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten, zu der vor allem auch das Demokratieprinzip gehört.⁸³

Der vom EuGH hier gewährte Grundrechtsschutz ist dem des Grundgesetzes schon deswegen im Wesentlichen vergleichbar, weil beim kirchlichen Arbeitsrecht auf beiden Seiten Grundrechte betroffen sind, die der EuGH auch ausdrücklich benennt und in einen (jedenfalls nicht unvertretbaren) Ausgleich miteinander bringt. Ein Mehr an grundrechtlicher Freiheit der Arbeitnehmer bedeutet automatisch ein Weniger beim Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften. Und umgekehrt bedeutet größere Freiheit der Religionsgemeinschaften bei der Bestimmung der Anforderungen an die Tätigkeiten eben ein Weniger an grundrechtlicher Freiheit der Beschäftigten (etwa bei der Eheschließung oder auch der Religionsfreiheit). Hinzu kommt, dass der EuGH zu Recht die Notwendigkeit des effektiven Rechtsschutzes besonders betont. Dass am Ende die Entscheidung bei den staatlichen Gerichten liegen muss und das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nicht zu einer Zauberformel für eine letztlich doch weitgehend freie Entscheidung der Religionsgemeinschaften werden darf, sollte außer Frage stehen und wurde auch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in vergleichbaren Fällen eingefordert. Dem Vorwurf der „Richtertheologie“⁸⁴ ist deshalb zu entgegnen, dass umgekehrt eben auch die Gefahr einer „Theologisierung von Arbeitsbeziehungen“ in kirchennahen Einrichtungen besteht, bei der die Beschäftigten Rechtsschutzmöglichkeiten verlieren, die in allen anderen Bereichen als selbstverständlich angesehen werden. Mangelnden Grundrechtsschutz wird man dem EuGH deshalb kaum vorwerfen können.

Daneben wird die ultra vires-Kontrolle als einschlägig angesehen.⁸⁵ Dass sich über die richtige Auslegung von Art. 17 AEUV trefflich streiten lässt, wurde bereits deutlich gemacht. Den Vorwurf der offensichtlichen Kompetenzüberschreitung⁸⁶ wird man aber schon deshalb kaum erheben können, weil das vom EuGH zu Lasten der Bereichsausnahme favorisierte Abwägungsmodell in der deutschen Literatur zahlreiche Anhänger findet.⁸⁷

So bleiben am Ende die ganz schweren Geschütze der Verfassungsidentität und des Demokratieprinzips. Aber kann man ernsthaft behaupten, die hier betroffenen Teilaspekte des kirchlichen Arbeitsrechts seien unantastbarer Kern des Selbstbestimmungsrechts und damit möglicherweise Bestandteil der Identität des Grundgesetzes? Bei der Ausgestaltung der staatlichen Neutralitätspflicht in der Schule sah das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Kopftuch-Entscheidung auch unter dem Grundgesetz durchaus Raum für eine weniger religionsfreundliche Praxis. In der Entscheidung heißt es:

„Es mag […] auch gute Gründe dafür geben, der staatlichen Neutralitätspflicht im schulischen Bereich eine striktere und mehr als bisher distanzierende Bedeutung beizumessen und demgemäß auch durch das äußere Erscheinungsbild einer Lehrkraft vermittelte religiöse Bezüge von den Schülern grundsätzlich fern zu halten, um Konflikte mit Schülern, Eltern oder anderen Lehrkräften von vornherein zu vermeiden.“⁸⁸

Wenn eine solche striktere Handhabung des Neutralitätsprinzips im Bereich der Schule durch den einfachen Gesetzgeber möglich ist, warum sollte sie dann beim kirchlichen Arbeitsrecht aus Gründen der Verfassungsidentität ausgeschlossen sein? Noch einmal: Was sich geändert hat, ist die Kontrolldichte. Unter dem strengeren Maßstab des EuGH wird es gerade bei der Durchsetzung von Loyalitätspflichten der eigenen Mitglieder (Anforderungen an die persönliche Lebensführung; Kirchenaustritt) geringere Sanktionierungsmöglichkeiten geben. Das wird für die karitativen und diakonischen Einrichtungen nicht immer einfach zu bewältigen sein.⁸⁹ Aber auch nach dem Ansatz des Bundesverfassungsgerichts findet letztlich auf der zweiten Prüfungsstufe eine gerichtliche Kontrolle und Bewertung der von den Religionsgemeinschaften in Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechts beanspruchten Rechtspositionen statt. Deshalb handelt es sich bei den Vorgaben des EuGH aufs Ganze gesehen eben doch nur um eine (keine Frage: wichtige) Veränderung der Akzente, aber nicht um die behauptete „tektonische Verschiebung“ im Religionsverfassungsrecht,⁹⁰ die man als Eingriff in die Verfassungsidentität des Grundgesetzes deuten könnte.⁹¹

¹ BAG NZA 2019, 455; siehe zuvor EuGH Rs. C-414/16 (Egenberger), ECLI:EU:C.2018:257.

² BAG NZA 2019, 901 ff.; siehe zuvor EuGH Rs. C-68/17 (IR/JQ), ECLI:EU:C:2018:696; BVerfGE 137, 273; BAGE 139, 144.

³ https://praesident.diakonie.de/2019/03/22/diakonie-braucht-rechtssicherheit/#more-1925.

⁴ Knapp zur Entwicklung statt anderer M. Ruffert/C. Walter, Institutionalisiertes Völkerrecht, 2. Aufl. München 2015, Rn. 550 ff.; ausführlich C. Grabenwarter/K. Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. München-Basel-Wien 2016, 41 ff.

⁵ H.M. Heinig, Religiöse Pluralität und religionsrechtliche Diversität als Topoi in der Rechtsprechung des EGMR, in: ders., Die Verfassung der Religion, 2014, 388 ff. (390 ff.); siehe ausführlich zu den unterschiedlichen Traditionen A. von Ungern-Sternberg, Religionsfreibeit in Europa, Tübingen 2008, 89 ff. und 151 ff.; siehe auch L. Friedner, Transformation of Church Relations – The Scandinavian Experienec, in: C. Walter/A. von Ungern-Sternberg (eds.), Transformation of Church and State Relations in Great Britain and Germany, Baden-Baden 2013, 85 ff.

⁶ EGMR (GK), Appl. Nr. 44774/98, Urt. v. 10.11.2005 (Leyla Sahin), Rn. 109 ff.; EGMR (GK), Appl. Nr. 30814/06, Urt. v. 18.3.2011 (Lautsi), Rn. 61 f. und 68 ff.; EGMR (GK), Appl. Nr. 2330/09, Urt. v. 9.7.2013 (Sindicatul „Păstorul cel Bun“), Rn. 138; EGMR (GK), Appl. Nr. 43835/11, Urt. v. 1.7.2014 (S.A.S), Rn 129: „In matters of general policy, on which opinions within a democratic society may reasonably differ widely, the role of the domestic policy-maker should be given special weight […]. This is the case, in particular, where questions concerning the relationship between State and religions are at stake […]. As regards Article 9 of the Convention, the State should thus, in principle, be afforded a wide margin of appreciation in deciding whether and to what extent a limitation of the right to manifest one’s religion or beliefs is “necessary”.“; vgl. dazu C. Walter/M. Vordermayer, Verfassungsidentität als Instrument richterlicher Selbstbeschränkung in transnationalen Integrationsprozessen. Vergleichende Überlegungen anhand der Rechtsprechung von EuGH und EGMR, JöR 63 (2015), 129 ff. (158 f.).

⁷ EGMR (GK), Appl. Nr. 43835/11, Urt. v. 1.7.2014 (S.A.S).

⁸ EGMR (GK), Appl. Nr. 30814/06, Urt. v. 18.3.2011 (Lautsi).

⁹ EGMR, Appl. Nr. 1620/03, Urt. v. 23. 9. 2010 (Schüth), Rn. 69; siehe im Übrigen EGMR, Appl. Nr. 425/03, Urt. v. 23. 9. 2010 (Obst), Rn. 49; EGMR, Appl. Nr. 18136/02, Urt. v. 3. 2. 2011 (Siebenhaar), Rn. 45.

¹⁰ EGMR (GK), Appl. Nr. 56030/07, Urt. v. 12.6.2014 (Fernández Martínez).

¹¹ So die kritische Bewertung bei J. Martínez-Torrón, Fernández Martínez v. Spain – An Unclear Intersection of Rights, in: St. Smet/E. Brems (eds.), When Human Rights Clash at the European Court of Human Rights, Oxford 2017, 192 ff. (215 f.); vgl. zum Sachverhalt die knappe Zusammenfassung bei E. Hartmeyer, Zum Verhältnis von Berufsfreiheit und Religionsfreiheit – Roma locuta, causa finita?, EuZA 2016, 97 ff. (98 ff.).

¹² EGMR (GK), Appl. Nr. 56030/07, Urt. v. 12.6.2014 (Fernández Martínez), Rn. 132 (Hervorhebung vom Verfasser).

¹³ C.Walter, Religions- und Gewissensfreiheit, Rn. 11, in: O. Dörr/R. Grote/Th. Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG-Konkordanzkommentar, Bd. I, 2. Aufl. Tübingen 2013, 957 ff.

¹⁴ Siehe dazu die ganz überwiegend positive Reaktion in der deutschen Lteratur C. Sperber, Arbeitnehmer von Religionsgemeinschaften und ihr Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, EuZA 2011, 407 ff.; U. Hammer, Europäische Wende im kirchlichen Arbeitsrecht?, AuR 2011, 278 ff.; M. Plum, Kirchliche Loyalitätsobliegenheiten im Lichte der Rechtsprechung des EGMR, NZA 2011, 1194 ff.; J. Joussen, Die Folgen des Mormonen- und des Kirchenmusikerfalls für das kirchliche Arbeitsrecht in Deutschland, RdA 2011, 173 ff.; C. Grabenwarter/K. Pabel, Das kirchliche Arbeitsrecht vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, KuR 2011, 55 ff.; H. Reichold, Das deutsche Arbeitsrecht der Kirchen im Fokus des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuZA 2011, 320 ff.; C. Walter, Kirchliches Arbeitsrecht vor den europäischen Gerichten, ZevKR 57 (2012), 233 ff. (238 ff.).

¹⁵ Siehe zu dazu auch Hartmeyer (Fn. 11), 105 f.

¹⁶ BVerfGE 70, 138.

¹⁷ Siehe statt vieler anderer C. Waldhoff, Die Zukunft des Staatskirchenrechts, in: Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche 42 (2008), 55 ff.; ders., Neue Religionskonflikte und staatliche Neutralität – Erfordern weltanschauliche und religiöse Entwicklungen Antworten des Staates?, Gutachten D zum 68. Deutschen Juristentag, München 2010; H.M. Heinig, Ordnung der Freiheit – das Staatskirchenrecht vor neuen Herausforderungen, ZevKR 53 (2008), 235 ff.; ders., „Säkularismus“ und „Laizismus“ als Anfragen an das säkulare Religionsrecht in Deutschland, in: L. Häberle/J. Hattler (Hrsg.), Islam – Säkularismus – Religionsrecht, Heidelberg u.a. 2012, 79 ff.

¹⁸ BVerfGE 108, 282 (310).

¹⁹ BVerfGE 138, 296 (339, Rn. 110).

²⁰ BVerfGE 24, 236.

²¹ BVerfGE 137, 273 (309, Rn. 100); Hervorhebung vom Verfasser.

²² BVerfGE 137, 273 (308, Rn. 96); Hervorhebung vom Verfasser.

²³ Vgl. C.D. Classen, Anmerkung, JZ 2015, 199 ff. (199).

²⁴ Umfassend dazu P. Unruh, Religionsverfassungsrecht, 4. Aufl. Baden-Baden 2018, Rn. 149 ff.; nach wie vor zentral: M. Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, Tübingen 1993, 393 ff. und 431 ff.

²⁵ E.-W. Böckenförde, Der säkularisierte Staat. Sein Charakter, seine Rechtfertigung und seine Probleme im 21. Jahrhundert, München 2007; H. Dreier, Staat ohne Gott, München 2018, 9 ff.

²⁶ D. Grimm, Multikulturalität und Grundrechte, in: R. Wahl/J. Wieland (Hrsg.), Das Recht des Menschen in der Welt, Berlin 2002, 135 ff. (141).

²⁷ „Die tätige Nächstenliebe ist als solche eines der Wesensmerkmale der Kirche […]. Sie geht von der Zuwendung gegenüber Kranken und Benachteiligten ohne Rücksicht auf Konfession, Bedürftigkeit oder sozialen Status aus. Christliche Organisationen und Einrichtungen versehen die Aufgabe der Krankenpflege daher im Sinne einer an christlichen Grundsätzen ausgerichteten umfassenden medizinischen, pastoralen und seelsorgerlichen Behandlung und verwirklichen damit Sendung und Auftrag ihrer Kirche im Geist ihrer Religiosität und im Einklang mit dem Bekenntnis.“ (BVerfGE 137, 273 (310, Rn. 102); Wiedergabe ohne Nachweise).

²⁸ „Die christlichen Kirchen kennen viele Formen christlichen Dienens: Öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnisse, Zugehörigkeit zu besonderen geistlichen Gemeinschaften wie Orden und Diakonissengemeinschaften oder eben auch nach staatlichem Recht - privatautonom - begründete Arbeitsverhältnisse. Spezifisches Kennzeichen für all diese Formen ist es, dem biblischen Auftrag zur Verkündigung und zur tätigen Nächstenliebe nachzukommen. Der Dienst in der christlichen Gemeinde ist Auftrag und Sendung der Kirche und umfasst idealiter den Menschen in all seinen Bezügen in Familie, Freizeit, Arbeit und Gesellschaft. Dieses Verständnis ist die Grundlage für die kirchlichen Anforderungen an die Gestaltung des Dienstes und die persönliche Lebensführung, die in den Loyalitätsobliegenheiten ihren Ausdruck finden. Gemeinschaft in diesem Sinne bedeutet nach christlichem Glauben gemeinsame Verantwortung für das Wirken der Kirche und in der Kirche und ihren Einrichtungen. Dieses Leitbild des Umgangs aller Dienstangehörigen prägt Verhalten und Umgang untereinander und mit den anvertrauten Kranken und Benachteiligten. Vorwiegend ökonomische Interessenmaximierung ist damit nicht vereinbar.“ (BVerfGE 137, 273 (311 f., Rn. 105); vgl. hierzu auch die überzeugende Kritik bei St. Rixen, Anmerkung, JZ 2015, 202 ff. (204).

²⁹ Zutreffend Classen (Fn. 23), 201; siehe auch die Kritik bei A. Edenharter, Loyalitätsobliegenheiten in kirchlichen Arbeitsverhältnissen – Eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit, NZA 2014, 1378 ff. (1380); M. L. Fremuth, Das letzte Amen ist noch nicht gesprochen. Zum kirchlichen Selbstbestimmungs- und Arbeitsrecht im grund- und menschenrechtlichen Mehrebenensystem, EuZW 2018, 723 ff. (727).

³⁰ Vgl. insoweit nochmals die Nachweise aus der Rechtsprechung des EGMR oben, Fn. 9.

³¹ Überzeugend hierzu Classen (Fn. 23), 201; ders., Das kirchliche Arbeitsrecht unter europäischem Druck – Anmerkungen zu den Urteilen des EuGH (jeweils GK) vom 17.4.2018 in der Rs. C-414/16 (Egenberger) und vom 11.9.2018 in der Rs. C-68/17 (IR), EuR 2018, 752 ff. (754 f.); M. Klein, Das Recht der Kirchen im Tauziehen zwischen Luxemburg und Karlsruhe – Das kirchliche Arbeitsrecht als Machtprobe?, EuR 2019, 338 ff. (344).

³² Rixen (Fn. 28), 202.

³³ Vgl. insoweit auch die Einschätzung bei F. Kirchhof, Rechtsprechung im Dialog von Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof, ZFA 2019, 163 ff. (167), der darauf hinweist, dass das vollständige Beiseitelassen des Unionsrechts durch das Bundesverfassungsgericht „nicht zum Dialog zwischen Luxemburg und Karlsruhe ein[lädt]“.

³⁴ EuGH, Rs. C-130/75 (Vivien Prais), ECLI:EU:C:1976:142.

³⁵ ABl. L 303/16 vom 2.12.2000.

³⁶ C. Waldhoff, Art. 17 AEUV, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV – Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl. München 2016; zur Bedeutung der Europäischen Integration für die Kirchen und der Rolle bei der Entstehung von Art. 17 AEUV statt anderer C.D. Classen, Art. 17 AEUV, Rn. 6 ff., in: E. Grabitz/M. Hilf/M. Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Bd. I EUV/AEUV (Loseblatt – Stand 66. Ergänzungslieferung Februar 2019).

³⁷ Th. Oppermann/C.D. Classen/M. Nettesheim, Europarecht, 7. Aufl. 2016, § 5 Rn. 152.

³⁸ Siehe etwa EuGH Rs. C-293/12 (Digital Rights Irleand), ECLI:EU:C:2014:238; oder mit Bezug zur richterlichen Unabhängigkeit im Allgemeinen EuGH, Rs. 64/16 (Associação Sindical dos Juízes Portugueses), ECLI:EU:C:2018:117; bzw. im Kontext des Europäischen Haftbefehls EuGH, Rs. 508/18 (OG), ECLI:EU:C:2019:456.

³⁹ Siehe F.C. Mayer, Art. 19 EUV, Rn. 28 f. in: E. Grabitz/M. Hilf/M. Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Bd. I EUV/AEUV (Loseblatt – Stand 66. Ergänzungslieferung Februar 2019), der die Kompetenzkontrollfunktion des EuGH anhand konkreter Beispiele belegt.

⁴⁰ EuGH, Rs. C-24/95 (Alcan), ECLI:EU:C:1997:163; dazu die äußerst kritische Reaktion von R. Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 261 ff. (264 ff.) und die Entgegnung von J.A. Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806 ff. (807 f.).

⁴¹ EuGH, Rs. 285/98 (Tanja Kreil), ECLI:EU:C:2000:2.

⁴² Vgl. dazu statt anderer die Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages (Deutscher Bundestag WD 4 - 3000 - 064/18), „Die Grundfreiheiten als Begrenzung des nationalen Gesetzgebers im Steuerrecht Entscheidungen und Diskussionen zur EuGH-Rechtsprechung“ vom 20.4.2018 mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

⁴³ Etwa von A.K. Mangold/M. Payandeh, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit im Unionsrecht. Anmerkungen zu den Urteilen des EuGH v. 14.3.2017 in den Rs. EUGH Aktenzeichen C-157/15 (Achbita) und EUGH Aktenzeichen C-188/15 (Bougnaoui), EuR 2017, 700 ff. (722 f.).