Читать книгу: «Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 76—112», страница 2
Часть 1.
Обязательственное и вещное право
76. Оферта в электронной форме – решение Федерального Верховного суда Германии от 6 октября 2022 г. —
VII ZR 895/21
а) поступление волеизъявления отсутствующему лицу предполагает, что оно очутилось в сфере адресата, когда при обычных условиях у него появляется возможность ознакомиться с содержанием волеизъявления;
b) в отношении предпринимателей и государственных органов необходимо исходить из ознакомления (поступления) с электронным письмом в течение обычного рабочего времени непосредственно после его поступления во входящую почту. Фактическое ознакомление получателя с письмом здесь не играет роли.
Европейский идентификатор судебных актов:
ECLI: DE: BGH:2022:061022UVIIZR895.21.0
Примененные нормы ГГУ (BGB):
Книга 1. Общая часть
Часть 3. Сделки
Раздел 2. Волеизъявление
§130. Действительность волеизъявления в отношении отсутствующего лица
(1) Волеизъявление, которое должно быть совершено в отношении другого лица и сделано в отсутствие последнего, становится действительным с момента его получения адресатом. Волеизъявление не становится действительным, если до его получения или одновременно с ним получено заявление об отказе от него.
…
Раздел 3. Договор
§147. Срок принятия оферты
…
(2) Оферта, направленная отсутствующему лицу, может быть принята лишь до того момента, когда лицо, направившее оферту, могло бы при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа.
§150. Оферта, принятая с опозданием или изменениями
…
(2) Акцепт оферты с дополнениями, ограничениями или иными изменениями считается ее отклонением и одновременно новой офертой.
Книга 2. Обязательственное право
Часть 8. Отдельные виды обязательств
Раздел 21. Мировое соглашение
§779. Понятие мирового соглашения; заблуждение по основаниям мирового соглашения
(1) Договор, по которому спор или сомнения сторон относительно правоотношения разрешаются путем взаимных уступок (мировое соглашение), считается недействительным, если фактические обстоятельства, принятые за основу как установленные, не соответствуют действительности и спор или сомнения не возникли бы при осведомленности сторон о положении дела.
(2) К сомнению сторон по правоотношению приравнивается случай, когда осуществление требования не является надежным.
6 октября 2022 г.
VII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Памп, судей д-ра Картцке, проф. д-ра Юргеляйт, Граснак и д-ра Бреннайзен в судебном заседании 6 октября 2022 г. постановил:
кассационную жалобу истца на решение 21 Сената по гражданским делам Каммергерихта (высший земельный суд г. Берлин – прим. пер) от 30 ноября 2021 г. в редакции определения об исправлении судебного решения от 28 декабря 2021 г. отклонить с возложением на истца судебных расходов.
Описательная часть:
1 Истцом предъявлены к ответчику исковые требования об оплате задолженности по договору подряда в размере 7 825,94 евро. Договором от 19 августа 2016 г. ответчик согласовал с истцом выполнение на объекте строительства в городе Б. работ по установке металлоконструкций и озеленению фасадов. После выполнения работ истцом был выставлен ответчику счет об оплате подрядных работ в размере 254 335,77 евро. Ответчик направил истцу итоговый расчет по взаимным требованиям, и в качестве платежа по сальдо ответчиком была переведена денежная сумма в размере 14 538,36 евро.
2 Поскольку, по мнению истца, некоторые позиции в итоговом расчете не были учтены, письмом от 27 ноября 2018 г. им было направлено возражение с требованием уплатить дополнительно 14 347,23 евро, а также расходы на адвоката в размере 1 029,35 евро. Письмом от 13 декабря 2018 г. ответчик, не признавая обязанности, предложил совершить оплату в указанном размере для разрешения спора.
3 Электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:19), направленным представителем, истец сообщил, что требование по итоговому расчету, за исключением гарантийного обеспечения, составляет 14 347,23 евро. В письме было указано, что иные требования не заявляются, а срок платежа по просрочке, равной расходам на адвоката, наступил и он может совершен. Новым электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:56), представитель истца заявил ответчику, что итоговая проверка требования со стороны истца еще не завершена, поэтому электронное письмо, отправлено в 9:19, не подлежит учету. В письме было указано, что в настоящий момент невозможно подтвердить, что при уплате обозначенный суммы не будут предъявлены иные требования.
4 17 декабря 2018 г. истцом был направлен итоговый расчет, согласно которому оставшаяся к уплате сумма равняется 22 173,17 евро. 21 декабря 2018 г. ответчик перевел истцу сумму в размере 14 347,23 евро в качестве основного обязательства, а также 1 029,35 евро в возмещение расходов на адвоката. Рассматриваемым иском истец потребовал уплаты разницы в размере 7 825,94 евро.
5 Земельный суд отказал в иске. Апелляционная жалоба истца, которой были поддержаны исковые требования, была отклонена. Допущенная судом апелляционной инстанции кассационная жалоба истца направлена на присуждение уплаты ответчиком указанной денежной суммы.
Мотивировочная часть:
6 Кассационная жалоба по сути спора подлежит отклонению.
I.
7 Судом апелляционной инстанции в обоснование своего решения в сущности было указано, что земельный суд по праву исходил из того, что между сторонами было заключено мировое соглашение по смыслу § 779 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB), в результате которого ответчик был освобожден от дополнительных требований истца. Электронное письмо истца от 14 декабря 2018 года (9:19) представляло собой – изменяющее предшествующее предложение ответчика – оферту истца заключить мировое соглашение, по смыслу ч. 2 § 150 BGB, которое путем перевода соответствующей денежной суммы, а именно по погашению основного обязательства и расходов на адвоката, конклюдентным образом было принято ответчиком 21 декабря 2018 г. Нельзя признать, что истец новым электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:56) действительным образом оспорил либо отозвал соответствующую оферту, направленную электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:19). Апелляционный суд присоединяется к господствующей позиции о том, что в гражданском обороте электронное письмо считается поступившим получателю, когда оно может быть загружено из электронного почтового ящика. В отношении предпринимателей и государственных органов необходимо исходить из ознакомления (поступления) с электронным письмом в течение обычного рабочего времени непосредственно после его поступления во входящую почту. Фактическое ознакомление получателя с письмом здесь не играет роли. Суд исходит из того, что оферта истца о заключении мирового соглашения, направленное электронным письмом, уже в 9:19 будет считаться поступившим по смыслу §130 BGB, а новое письмо, поступившее в 9:56, не будет представлять собой действительный отзыв оферты.
8 Вопреки позиции истца оферта была своевременно акцептована ответчиком. Согласно ч. 2 § 147 BGB оферта, направленная отсутствующему лицу, может быть принята лишь до того момента, когда лицо, направившее оферту, могло бы при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа. Данный срок состоит из времени отправки оферты получателю, его обработки, анализа, а также времени для направления ответа оференту. Даже сам истец исходил из того, что обычный срок для акцепта оферты составляет две-три недели. Суд находит это применимым и для настоящего случая. То обстоятельство, что акцепт ответчик состоялся к моменту, в который на основе второго письма истца от 14 декабря 2018 г. он знал о намерении истца не придерживаться условий оферты, не могло – в том числе с позиций добросовестности – изменить ни срок для акцепта, ни действительность оферты.
II.
9 По итогам проверки указанные выводы суда подлежат признанию верными.
10 1. Подлежит отклонению довод кассационной жалобы о том, что решение суда апелляционной инстанции в нарушение положений п. 1 предл. 1 ч. 1 § 540 Гражданского процессуального Уложения Германии (далее – ZPO) является необоснованным.
11 Согласно данной норме решение суда апелляционной инстанции может не содержать сведения о фактических обстоятельствах дела, однако вместо этого в нем должна содержаться отсылка к установленным фактическим обстоятельствам обжалованного решения с представлением возможных изменений и дополнений (п. 1 предл. 1 ч. 1 §540). Если этой отсылки нет, то в решении суда апелляционной инстанции будет отсутствовать фактическая основа, необходимая для кассационной проверки согласно §545, 559 ZPO (решение ФВС Германии от 26 марта 2019 – VI ZR 171/18 Rn. 5, NJW 2019, 1885; решение ФВС Германии от 11 октября 2012 – VII ZR 10/11 Rn. 6, BauR 2013, 117 = NZBau 2012, 783; решение ФВС Германии от 11 января 2007 – IX ZR 181/05 Rn. 6, NJW-RR 2007, 781 m.w.N.).
12 В решении суда апелляционной инстанции содержатся основания, требуемые в соответствии с п. 1 предл. 1 ч. 1 §540 ZPO. Вопреки позиции в кассационной жалобе отсылка судом апелляционной инстанции к фактическим обстоятельствам дела, предусмотренным обжалованным решением, не ограничивается лишь заявлениями сторон, а содержит также указание на факты, признанные земельным судом в качестве бесспорных. В этой части в основе решения земельного суда лежат также взаимные заявления сторон, и поэтому нет причин понимать отсылку как установленным земельным судом фактическим обстоятельствам по заявлениям сторон как ссылку лишь на оставшиеся спорными заявления. Предмет спора был определен земельным судом в виде предъявления истцом требований об оплате оставшейся части вознаграждения по заключенному 19 августа 2016 г. договору подряда о выполнении работ по установке металлоконструкций и озеленения фасадов на объекте строительства в городе Б. Тем самым заявленное требование было конкретизировано в достаточной степени.
13 2. Суд апелляционной инстанции по праву пришел к выводу о том, что истец не вправе требовать уплаты заявленной в иске денежной суммы. Совершенный ответчиком 21 декабря 2018 г. платеж в общем размере 15 376,58 евро (14 347,23 +1 029,35) действительным образом сделал заключенным между сторонами мировое соглашение, согласно которому иные требования истца по договору от 19 августа 2016 г. считались погашенными.
14 Электронным письмом своего представителя от 14 декабря 2018 г. (9:19), на который безошибочным образом сослался суд апелляционной инстанции, истец направил ответчику действительную оферту о заключении мирового соглашения по смыслу §779 BGB с тем содержанием, что истцом не будет заявлено иных требований при условии, что ответчиком будет уплачено оставшееся вознаграждение в размере 14 347,23 евро и ущерб от просрочки, равный расходам на адвоката в неоспоренном размере 1 029,35 евро. Оплатой в размере 15 376,58 евро (14 347,23 +1 029,35), совершенной платежом 21 декабря 2018 г., ответчик действительным образом согласно ч. 2 §147 BGB акцептовал данную оферту.
15 a) в соответствии с § 145 BGB истец был связан офертой, направленной электронным письмом его представителя от 14 декабря 2018 г. (9:19), которая конклюдентным образом была принята ответчиком платежом 21 декабря 2018 г. Согласно указанной норме права лицо, предложившее другому лицу заключить договор, связано офертой, если только оно не оговорило, что оферта его не связывает. Соблюдение последнего условия из обстоятельств дела не усматривается. Истцом не заявлялось, что оферта о заключении мирового соглашения была направлена с оговоркой об отсутствии ее обязательности.
16 aa) оферта истца, направленная электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:19), о заключении мирового соглашения согласно ч. 1 §130 BGB считается действительным образом поступившей ответчику в указанный момент времени. Волеизъявление, направляемое другому лицу, если оно сделано в отсутствие последнего, в соответствии с ч. 1 §130 BGB становится действительным с момента его получения адресатом. Волеизъявление не становится действительным, если до его получения или одновременно с ним получено заявление об отказе от него. Поступление волеизъявления отсутствующему лицу предполагает, что оно очутилось в сфере адресата, когда при обычных условиях у него появляется возможность ознакомиться с содержанием волеизъявления (устоявшаяся судебная практика; ср., например, решение ФВС Германии от 14 февраля 2019 – IX ZR 181/17 Rn. 11, NJW 2019, 1151; решение ФВС Германии от 8 января 2014 – IV ZR 206/13 Rn. 8, NJW 2014, 1010; определение ФВС Германии от 21 июня 2011 – II ZB 15/10 Rn. 15, NJW-RR 2011, 1184). В судебной практике еще не до конца разрешен вопрос о том, когда считается поступившим электронное письмо
17 (1) представители одной позиции исходят из того, что электронное письмо непосредственно поступает адресату в момент, в который оно может быть загружено из его входящего электронного почтового ящика (ср. определение ВСЗ г. Мюнхен от 15 марта 2012 – Verg 2/12, NZBau 2012, 460, juris Rn. 50; решение земельного суда г. Гамбург от 7 июля 2009 – 312 O 142/09, MMR 2010, 654, juris Rn. 19; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., §130 Rn. 7a; Bierekoven in Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 3. Aufl., §26 E-Commerce und Fernabsatzrecht Rn. 24; Holzbach/Sußenberger in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Abschnitt C Rn. 169; Hoeren/Sieber/Holznagel/Kitz, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 101; MünchKommBGB/Einsele, 9. Aufl., §130 Rn. 18 f.; Wertenbruch, JuS 2020, 481, 485; Herwig, MMR 2001, 145, 146; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 842; Heun, CR 1994, 595, 598). Исключения должны предусматриваться для случаев, когда электронное письмо поступает в неурочное время (Unzeit) либо в нерабочие часы; в этом случае письмо считается поступившим в следующий день (ср. решение ВСЗ г. Дюссельдорф от 19 июля 2011 – 24 U 186/10, juris Rn. 33 ff.; решение участкового суда г. Мельдорф от 29 марта 2011 – 81 C 1601/10, NJW 2011, 2890, juris Rn. 20 ff.; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., §130 Rn. 7a; Bierekoven in Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 3. Aufl., §26 E-Commerce und Fernabsatzrecht Rn. 24; Holzbach/Sußenberger in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Abschnitt C Rn. 169; Ultsch, NJW 1997, 3007, 3008).
18 (2) сторонники другой точки зрения полагают, что электронное письмо, когда можно ожидать его обычную загрузку в гражданском обороте, поступает адресату в день, в который оказывается готовым к загрузке в электронном почтовом ящике. Определяющим здесь будет момент, в который отправитель может ожидать ознакомление с письмом согласно обычному рабочему распорядку дня. Здесь презюмируется, что загрузку электронного письма можно ожидать не позднее конца рабочего времени (ср. Harting, Internetrecht, 6. Aufl. Rn. 681; Kohler/Fetzer, Recht des Internet, 8. Aufl. Rn. 181; Redeker, IT-Recht, 7. Aufl. Rn. 926; Thalmair, NJW 2011, 14, 16; Ultsch, NJW 1997, 3007, 3008; Krüger/Butter, WM 2001, 221, 228; Glatt, ZUM 2001, 390, 394; BeckOGK BGB/Gomille, Stand: 1. September 2022 §130 Rn. 75; решение земельного суда Нюрнберг-Фюрт от 7 мая 2002 – 2HK O 9434/01, NJW-RR 2002, 1721, juris Rn. 35).
19 (3) обстоятельства настоящего дела не дают оснований для окончательного ответа на рассматриваемый вопрос. Относительно установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств дела, которые не были обжалованы, когда электронное письмо стало доступно для получения на почтовом сервере адресата в обычные рабочие часы, по общему правилу оно будет считаться поступившим адресату в этот момент. Тем самым в указанный момент электронное письмо оказывается в сфере влияния (Machtbereich) адресата, когда при обычных условиях он получает возможность с ним ознакомиться. Фактическая загрузка письма и ознакомление с ним для вывода о его поступлении не требуются.
20 Когда адресат публикует в гражданском обороте свой электронный адрес или иную подобную информацию для заключения правовых сделок посредством электронных заявлений в форме электронных писем, почтовый сервер, используемый адресатом для получения электронных писем, подлежит квалификации в качестве сферы его влияния, в рамках которой адресат может получать волеизъявления в электронной форме. Электронные волеизъявления в форме электронных писем сохраняются в виде файла и пересылаются с почтового сервера отправителя на почтовый сервер адресата. Адресат получает сообщение о получении электронного письма. В этот момент адресат получает возможность загрузить электронное сообщение и отобразить его на своем конечном устройстве (о технических аспектах ср.: Harting, Internetrecht, 6. Aufl., Rn. 671; Redeker, IT-Recht, 7. Aufl. Rn. 925; Krüger/Butter, WM 2001, 221, 227).
21 bb) отзыв оферты по заключению мирового соглашения, направленный электронным письмом истца от 14 декабря 2018 года (9:56), следует считать запоздавшим. Поскольку оферта истца была фактически получена ответчиком 14 декабря 2018 года в 9:19 утра и тем самым в обычное рабочее время, согласно предл. 2 ч. 1 §130 BGB истец не мог более действительным образом отозвать ее.
22 b) конклюдентным образом – путем уплаты 15 376,58 евро 21 декабря 2018 г. – совершенный акцепт оферты со стороны ответчика не был запоздавшим. Срок для акцепта по смыслу § 148 BGB не был определен истцом, что не оспаривалось по делу. В соответствии с ч. 2 §147 BGB оферта, направленная отсутствующему лицу, может быть принята лишь до того момента, когда лицо, направившее оферту, может при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при существующих обстоятельствах дела ответ от ответчика можно было бы ожидать в течение двух недель. Это и было совершено в форме оплаты, поступившей от ответчика в течение семи дней, что можно расценить как волю к акцепту. Указанный вывод суда не содержит правовых ошибок и не был оспорен также кассационной жалобой.
III.
23 Распределение судебных расходов осуществлено на основании ч. 1 §97 ZPO.
Судьи Памп, Картцке, Юргеляйт, Граснак, Бреннайзен
Предыдущие судебные инстанции:
решение земельного суда г. Берлин от 23 октября 2020 – 96 O 37/19;
решение Каммергерихта от 30 ноября 2021 – 21 U 1103/20.
77. Исковая давность договорных санкций по «гамбургскому обычаю» – решение Федерального Верховного суда Германии от 27 октября 2022 г. —
I ZR 141/21
требование об уплате договорной неустойки по «гамбургскому обычаю» считается наступившим не с момента нарушения, а лишь тогда, когда кредитор обязательным образом использовал по отношению к должнику свое право на определение исполнения и действительным образом конкретизировал размер взыскиваемой неустойки.
Европейский идентификатор судебных актов:
ECLI: DE: BGH:2022:271022UIZR141.21.0
Примененные нормы права ГГУ (BGB):
Книга 1. Общая часть
Часть 5. Исковая давность
Раздел 1. Предмет и срок исковой давности
§195. Общий срок исковой давности
Общий срок исковой давности составляет три года.
§199. Начало течения общего срока исковой давности и предельные сроки
(1) Общий срок исковой давности начинает течь с момента окончания календарного года, в котором:
1. возникло требование;
2. кредитор узнал об обстоятельствах, обосновывающих это требование, и личности должника или в отсутствие грубой неосторожности мог узнать об этом.
…
Книга 2. Обязательственное право
Часть 1. Содержание обязательства
Раздел 1. Обязанность исполнения
§241. Обязанности, вытекающие из обязательства
(1) В силу обязательства кредитор вправе требовать от должника совершить исполнение. Исполнение может состоять также в воздержании от действия.
(2) В соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны.
Часть 3. Обязательство из договоров
Раздел 1. Установление, содержание и прекращение обязательств
Подраздел 4. Право в одностороннем порядке определить исполнение
§315. Определение исполнения одной из сторон
(1) Если исполнение должно быть определено одной из договаривающихся сторон, то, поскольку не доказано иное, следует полагать, что определение должно осуществляться по справедливому усмотрению.
(2) Исполнение определяется заявлением другой стороне.
(3) Если определение исполнения должно осуществляться по справедливому усмотрению, то состоявшееся определение обязательно для другой стороны лишь при условии, что оно соответствует требованиям справедливости. Если определение не соответствует требованиям справедливости, оно осуществляется по решению суда; такое же правило действует, если в отношении определения допускается промедление.
Раздел 4. Задаток, неустойка
§339. Неустойка по договору
Если должник обязан уплатить кредитору определенную денежную сумму в качестве неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своего обязательства, то неустойка взимается при просрочке должника. Если исполнение, предусмотренное договором, состоит в воздержании от действия, неустойка взимается с момента совершения действия вопреки договору.
27 октября 2022 г.
I Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи проф. д-ра Кох, судей д-ра Лёффер, д-ра Швонке, Одорфер и Вилле в судебном заседании 28 июля 2022 г. постановил:
по кассационной жалобе истца решение 14 Коллегии по гражданским делам земельного суда г. Кельн от 30 сентября 2021 г. отменить;
дело направить на новое рассмотрение и принятие решения по существу, в том числе по вопросу распределения расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.
Описательная часть:
1 Истец является профессиональным фотографом. В 2013 г. в объявлениях о продаже на Интернет-торговой площадке ebay ответчиком были использованы сделанные истцом фотографии ротора антенны. После обращения истца ответчик 10 июня 2013 г. обязался воздерживаться от публичного размещения фотографии или ее частей в сети Интернет без получения на то разрешения, а также обязался за каждый случай нарушения выплачивать соразмерную договорную неустойку (штраф), определяемую истцом, а в случае спора – устанавливаемую компетентным судом. Письмом от 19 июля 2013 г. истец согласился с условиями заявления ответчика.
2 До мая 2014 г. фотография использовалась ответчиком в качестве изображения продукции в его объявлениях о продаже на различных страницах сети Интернет торговой площадки ebay. Письмом от 22 декабря 2016 г. истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 600 евро. Заказное письмо не было принято ответчиком. 12 декабря 2017 г. истец направил заказное письмо с тем же содержанием, которое ответчик не стал забирать, а 14 декабря 2017 г. электронное письмо с тем же текстом. Письмом от 16 октября 2019 г., полученным ответчиком, а также письмом своего адвоката от 4 ноября 2019 г. истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 250 евро, что не было выполнено.
3 Иском, поступившим в участковый суд 23 декабря 2019 г. и врученным ответчику 23 января 2020 г., истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 250 евро, возмещения внесудебных расходов на адвоката в размере 434,05 евро, а также уплаты процентов на указанные суммы. Ответчиком было заявлено возражение о пропуске исковой давности.
4 Участковый суд отказал в иске (решение участкового суда г. Кельн от 22 июня 2020 – 148 C 31/20, juris). Апелляционная жалоба истца была отклонена (решение земельного суда г. Кельн опубликовано в: ZUM-RD 2022, 41). Допущенной судом апелляционной инстанции кассационной жалобой, об отклонении которой ходатайствует ответчик, истцом поддержаны первоначальные исковые требования.
Мотивировочная часть:
5 A. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что даже если речь могла идти о взыскании с ответчика договорной неустойки по предъявленному истцом требованию, данное требование является необоснованным, поскольку в силу заявленного возражения о пропуске исковой давности ответчик вправе отказать в исполнении обязательства. В обоснование решения суд указал следующее:
6 Возможное право требования на уплату договорной неустойки стало просроченным с истечением 2017 г., а потому приостановление срока исковой давности по поданному в 2019 г. иску не произошло. Письмо истца от 22 декабря 2016 г. о предполагаемом размере договорной неустойки и требовании об уплате не запустили течение трехлетнего срока исковой давности. Напротив, исковая давность начала течь ранее, с истечением 2014 г., когда было совершено последнее нарушение права со стороны ответчика. По мнению суда, вызывает сомнение, идет ли в случае с рассматриваемым требованием об уплате договорной неустойки речь о требовании до востребования (um einen verhaltenen Anspruch), поскольку хотя кредитор должен конкретизировать предмет исполнения, однако правопритязание возникает в силу нарушения обязательства по воздержанию от совершения действий (Unterlassungsverpflichtung), а потому о нем должно быть заявлено немедленно. Здесь в любом случае кредитор не обязан осуществлять – совершаемый путем определения размера неустойки – выбор между уплатой договорной неустойкой, с одной стороны, и исполнением обязательства о воздержании или возмещении ущерба, с другой. Если бы течение срока исковой давности начиналось только с момента определения кредитором размера неустойки, то кредитор мог бы по своему усмотрению определить начало и, соответственно, срок исковой давности. Это противоречит сути и целям института исковой давности, защищающей должника от необходимости сбора доказательств по истечении времени, а также служащей потребностям сторон и гражданского оборота в ясных и однозначных правоотношениях.
7 Поскольку требование истца об уплате договорной неустойки не может быть реализовано, ответчик не обязан также возмещать внесудебные расходы на адвоката, возникшие в течение исковой давности.
8 B. Кассационная жалоба истца, поданная на указанные выводы суда, подлежит удовлетворению, в силу чего решение суда апелляционного инстанции подлежит отмене с возвратом дела на новое рассмотрение.
9 I. В силу допуска кассационной жалобы судом апелляционной инстанции она подлежит рассмотрению (п. 1 ч. 1 § 543 Гражданского процессуального уложения Германии, далее – ZPO). В части, в которой судом апелляционной инстанции в резолютивной части решения было указано на отказ в кассационном обжаловании, впоследствии данное решение в силу очевидной ошибки было изменено судом и кассационное обжалование было допущено. В соответствии с ч. 1 § 319 ZPO указанный запрет кассационного обжалования в решении апелляционного суда может быть изменен путем последующего исправления судебного решения, когда из взаимосвязи уже самим решением или как минимум из действий, предшествовавших его оглашению, бесспорно вытекает, что суд апелляционной инстанции намеревался допустить кассационное обжалование, а ранее вынесенное решение явилось следствием обычной описки (ср. решение ФВС Германии от 10 февраля 2015 – XI ZR 187/13, WM 2015, 822 [juris Rn. 7] mwN). Таковой обстоит ситуация по настоящему делу. В мотивировочной части решения суд апелляционной инстанции указал, что он допускает кассационное обжалование в связи с принципиальным значением дела и в целях совершенствования права, поскольку спорный вопрос о начале срока исковой давности до этого не был разрешен на уровне высшей судебной инстанции. Данные положения однозначно указывают на намерение суда апелляционной инстанции допустить кассационное обжалование.
10 II. Кассационная жалоба является допустимой. В частности, выполненным является требование об определенности (Bestimmtheitsanforderungen) согласно п. 2 ч. 2 § 253 ZPO. Определенность исковых требований подлежит проверке по долгу службы также в рамках кассационного производства (о генераторе текста договоров ср. решение ФВС Германии от 9 сентября 2021 – I ZR 113/20, GRUR 2021, 1425 [juris Rn. 12] = WRP 2021, 1437, mwN; в серии переводов см. решение №39 – прим. пер). Выводу об определенности исковых требований не противоречит то, что истцом в судебном порядке была предъявлена лишь часть от ранее заявленной договорной неустойки в размере 3 600 евро. В этой части речи о недопустимом иске по части требований не идет.
11 Судом апелляционной инстанции было предположено, что письмом от 22 декабря 2016 г. истцом действительным образом было использовано свое право на определение соразмерной договорной неустойки по отношению к ответчику. В этом случае согласно ч. 1, 2 § 315 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB) определение размера подлежащей уплаты ответчиком неустойки носит безотзывный и тем самым окончательный характер и равняется 3 600 евро (ср. решение ФВС Германии от 24 января 2002 – IX ZR 228/00, NJW 2002, 1421 [juris Rn. 40]; решение ФВС Германии от 19 января 2005 – VIII ZR 139/04, NJW-RR 2005, 762 [juris Rn. 34]; Staudinger/Rieble, BGB [2020], §315 Rn. 349). Однако с процессуальной точки зрения это не препятствует возможности обращения истцом в суд о взыскании части требований в размере 3 250 евро. В связи с использованием фотографии на торговой площадке ebay с июня 2013 г. по май 2014 г. истцом истребована уплата единой договорной неустойки, а потому предъявленное им процессуальное требование носит также единый характер. В таких случаях на усмотрение истца остается вопрос о том, будет ли им предъявлено требование в полном или только частичном объеме (BeckOK. ZPO/Bacher, 46. Edition [Stand 1. September 2022], §253 Rn. 54).
12 III. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что иск является необоснованным, неверен. Представленным судом апелляционной инстанции обоснованием нельзя отказать в предъявленном требовании об уплате договорной неустойки. Тем самым решение подлежит отмене и в части отказа в возмещении внесудебных расходов на адвоката.
13 1. В целях правовой проверки в рамках кассационного производства в пользу истца предполагается, что он вправе притязать на уплату договорной неустойки в предъявленном размере.
14 Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчик виновным образом нарушил собственное заявление о воздержании и потому подверг себя взысканию договорной неустойки, поскольку им не были совершены действия по удалению фотографии на его предложениях о продаже на всех Интернет-страницах торговой площадки ebay. Также суд установил, что письмом от 22 декабря 2016 г., от принятия которого ответчик необоснованно отказался, истцом обязательным образом был определен размер договорной неустойки.
