Manual de atención de familias para profesionales de la salud

Capítulo 2

LEGISLACIÓN Y FAMILIA

Carmen Domínguez Hidalgo

INTRODUCCIÓN

La familia es un ámbito esencial de la formación y desarrollo de las personas, por lo que es evidente que el Derecho deba hacerse cargo de ella y establecer un conjunto de normas básicas que permitan el mejor cumplimiento de sus tareas. En este capítulo se revisará, de modo sintético y global, los principales principios y reglas que el Derecho chileno reconoce respecto de la familia, en especial, las reglas que son particularmente relevantes para los profesionales de la salud en esta materia. Se analiza el concepto de matrimonio, sus efectos y los derechos y deberes que surgen entre los miembros de la familia y se revisa la regulación jurídica en cuanto a la crisis y ruptura matrimonial y los efectos que de ello derivan. Además, se precisan la función y reglas básicas de funcionamiento de los tribunales de familia y, por último, se describen los deberes especiales que asisten a los profesionales de la salud en relación con la protección de las personas en sus relaciones familiares.

MARCO JURÍDICO DE LA FAMILIA

Se sabe que la familia no es una materia indiferente para el Derecho. Antes bien, siendo ésta el ámbito primero de formación de las personas, el Derecho parte por reconocer la importancia que la familia tiene en el desarrollo y configuración de la sociedad. Es así, como la Constitución de Chile –que contiene las reglas jerárquicamente superiores– parte por proclamar, inmediatamente después del reconocimiento de la libertad e igualdad de todas las personas, que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” (artículo 1 inciso 2¹). Más aún, considera como deberes del Estado “dar protección a la población y a la familia” y “propender al fortalecimiento de ésta” (Art.1 inc.5).

La familia es entonces, no sólo reconocida en el Derecho, sino incluso más, situada en el primer rango de responsabilidades del Estado, que ha de estar atento a sus necesidades y a la búsqueda y concreción de efectivas soluciones a las mismas.

La vida familiar es, por lo tanto, objeto de preocupación del Derecho. Esa preocupación es, en algunos casos, directa. Así, sucede con el denominado Derecho de familia, que es una rama perteneciente al Derecho civil que, como su nombre lo indica, tiene por objeto la regulación de la situación del individuo inserto en su grupo familiar.

En otros casos, la atención jurídica que se le dedica a la familia es más indirecta, en el sentido que la regulación aunque principalmente enfocada al individuo, se centra en la solución de ciertos problemas que tiene toda persona independientemente de su condición de casado/a o no, de madre/ padre o no; e igualmente incide en el grupo familiar globalmente considerado. Así sucede con las reglas que regulan la previsión o la salud y las relativas a la situación tributaria o financiera de la familia, entre otras.

A continuación se revisan de modo sintético, las normas directas de regulación de la familia lo que implica recorrer lo que el Derecho de familia contempla.

LA PERSONA EN SUS RELACIONES FAMILIARES: EL DERECHO DE FAMILIA

Como viene de observarse, la familia es objeto de preocupación y regulación desde variadas áreas del Derecho. Con todo, las normas básicas y fundamentales de esa regulación están contenidas en el Derecho de familia que es aquella área del Derecho que, por definición, se preocupa del quehacer familiar.

Persona y matrimonio ante el Derecho

El Derecho de familia se construye fundamentalmente a partir del matrimonio y de la familia que nace a partir de él. De este modo, su preocupación se orienta a precisar los efectos jurídicos que tiene el matrimonio para quienes lo celebran, desarrollando los derechos y deberes que existen entre cada uno de los miembros de la familia que se funda en él, esto es, entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos. La regulación jurídica de la familia se centra entonces en el matrimonio y sus efectos, cuestión que es evidente si se tiene presente que, al tratarse de un vínculo jurídico que debe ser formalizado ante el Estado, se le confiere ciertos caracteres de permanencia y estabilidad de las relaciones que en él se fundan y que justifican la existencia de normas jurídicas. En tal sentido, no debe olvidarse que las reglas jurídicas son, por definición, permanentes, en cuanto van dirigidas a regir actos y hechos futuros que tienen estabilidad en el tiempo y no para regular hechos o actos transitorios.

Pese a lo anterior, en ciertos casos, es posible encontrar reglas de Derecho de familia que regulan algunos vínculos jurídicos que no provienen del matrimonio. Así acontece con la filiación que existe entre los progenitores (madre o padre) y los hijos nacidos fuera del matrimonio (hijos de filiación determinada no matrimonial) o entre los adoptantes y el adoptado. Ello se explica en la circunstancia que la filiación existente entre esos padres y sus hijos, que es un vínculo igualmente permanente, es indispensable para el debido desarrollo y subsistencia de los mismos.

Por otro lado, el Derecho de familia comprende las normas civiles que se ocupan del matrimonio y sus efectos, pues la normativa religiosa que cualquiera confesión tenga del mismo, es aplicable sólo para quienes lo han celebrado y no tiene ni siquiera para ellos, una obligatoriedad que pueda serles impuesta con apoyo del Estado. En otros términos, la única regulación del matrimonio que les es impuesta de un modo obligatorio a quienes lo contraen en Chile es la civil. En ella se centrará, por tanto, este estudio.

Matrimonio civil: su regulación

La regulación civil del matrimonio y la familia data en Chile desde 1855, fecha en que fue dictado el Código Civil² y que trata de ello entre los artículos 102 a 296. Posteriormente, fue complementada por la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y reformada por Ley nº19.947 que estableció una nueva Ley de Matrimonio Civil de 17 de mayo de 2004.

En el presente, el Derecho defamilia se encuentra contenido fundamentalmente en esos dos cuerpos legales. Todo ello sin perjuicio de varias leyes posteriores que han ido tratando algunas materias específicas, como por ejemplo, la Ley nº 19.620 de 1999 que regula la adopción, la Ley nº 19.741 de 2001 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, la Ley nº 19.325 de 1994 sobre violencia intrafamiliar (con su reforma posterior), entre otras.

Concepto y elementos del matrimonio

El matrimonio se encuentra definido en el art.102 del C.C. como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”.

A partir de este concepto, redactado por Andrés Bello, podemos desprender de un modo nítido cuáles son los elementos que caracterizan el matrimonio en la legislación vigente y que, por lo mismo, lo hacen diferir de cualquier otro vínculo jurídico entre dos personas. Ellos son:

a. El matrimonio es un contrato, más bien una institución

Aunque la definición lo caracteriza como un contrato, en verdad, con ello se quiere apuntar a la idea de que para que un matrimonio nazca a la vida jurídica, es necesario que exista consentimiento entre un hombre y una mujer. Se requiere, por tanto, que ambas voluntades estén de acuerdo en contraer este vínculo jurídico. Sin embargo, el matrimonio se aparta de la idea general de contrato, pues a diferencia de él, el contenido de los derechos y obligaciones que surgen para cada uno de los cónyuges no está entregado a su libre acuerdo, sino que son fijados por la ley y los cónyuges no pueden modificarlos.

b. El matrimonio es solemne

El matrimonio requiere, para existir, el cumplimiento de ciertas formas externas: ha de celebrarse ante un Oficial de Registro Civil y ante la presencia de dos testigos.

c. Entre un hombre y una mujer

El vínculo matrimonial se caracteriza por ser monógamo y entre personas de diferente sexo.

d. El matrimonio implica una unión actual y por toda la vida

Ello implica que este vínculo no admite que los cónyuges lo celebren por un plazo determinado (por ejemplo, por 5 años) o que lo condicionen de ningún modo (por ejemplo, mientras permanezcan jóvenes).

e. El matrimonio es disoluble

El matrimonio ha sido, durante toda la historia de Chile, un vínculo indisoluble, lo que implica que no puede ponérsele término por el acuerdo de los que lo celebraron o por la imposición de uno de ellos. De ahí que la legislación chilena no haya admitido nunca el divorcio vincular. Con todo, tras la aprobación de la nueva Ley de Matrimonio Civil el 2004, que incorporó ese tipo de divorcio al Derecho, el matrimonio ha dejado de ser indisoluble, pues se permite a los cónyuges poner término a él, siendo incluso la sola decisión de uno de ellos suficiente para dar lugar al divorcio. Curioso es, con todo, que la definición del art.102 C.C. antes referida, se mantiene sin modificación, pese a su carácter disoluble.

f. Fines del matrimonio

El matrimonio supone un compromiso que apunta a tres fines: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Se destacan entonces en el concepto los fines que implica este vínculo y que justifican su existencia. El concepto recoge las motivaciones que llevan a las personas a contraer matrimonio y que no son otras sino la de formar una comunidad de vida y de amor con todo lo que ello importa.

Efectos del matrimonio

Los efectos del matrimonio son sus consecuencias jurídicas, esto es los derechos y obligaciones que crea para quienes lo celebraron.

El reconocimiento de esos derechos y deberes persigue, por un lado, reforzar la trascendencia que tiene el vínculo matrimonial respecto de quienes lo han contraído. Por otro lado, permite asegurar que la familia pueda efectivamente cumplir con sus variados roles en el desarrollo de las personas que la integran, esto es con su función de auxilio económico y afectivo, de educación y formación general.

La regulación del matrimonio en la legislación chilena le asigna cuatro efectos:

a. Genera derechos y deberes entre marido y mujer: entre ellos deber de fidelidad, deber de ayuda mutua, de respeto y protección, de socorro (que se traduce en el deber de proporcionarle ayuda económica a la subsistencia del otro en caso de necesidad).

b. Genera un régimen matrimonial de bienes, esto es un conjunto de reglas que determinan la forma en que deben cubrirse las necesidades de la familia y la suerte o destino de los bienes que los cónyuges van obteniendo durante el matrimonio.

c. Determina la filiación matrimonial respecto de los hijos nacidos de él, esto es determina que los hijos nacidos de matrimonio tengan un vínculo jurídico con sus padres que se fija precisamente a partir del matrimonio.

d. Genera derechos sucesorios respecto del cónyuge sobreviviente, esto es que cada uno de los cónyuges pasa a tener derecho a la herencia que deje el otro tras su muerte.

Por último, el estudio de los derechos y deberes existentes en la familia fuerza a distinguir entre: 1) aquellos que surgen entre los cónyuges y 2) aquellos que existen entre padres e hijos.

Derechos y deberes entre los cónyuges

Entre los cónyuges existen varios derechos y deberes recíprocos, esto es que los debe tanto el marido respecto de su mujer como a la inversa y que se les conoce bajo la denominación de las relaciones personales que existen entre marido y mujer.

Después de varias reformas introducidas en este punto con el objeto final de igualar la situación entre ambos, en el presente, estos son: a) deber de fidelidad; b) deber de socorro; c) deber de ayuda mutua; d) deber de respeto y protección recíproca; e) derecho y deber de vivir en el hogar común; f) deber de cohabitación y g) deber de auxilio y expensas para los juicios en que se vean involucrados los cónyuges (defensas judiciales).

Todos estos deberes tienen ciertas características comunes: a) Tienen un contenido más bien moral, en el sentido que su cumplimiento está entregado, en última instancia, a la conciencia de cada persona. En efecto, la infracción a esos deberes (infidelidad, abandono, etc.) implica conductas que son muy difíciles de evitar por la sola existencia de una ley, pues suponen, antes que nada, una determinada opción de la persona. Por lo mismo, resulta muy complejo establecer sanciones que efectivamente obliguen a los individuos a actuar de un determinado modo cuando se trata de esta esfera de su comportamiento; b) Se trata de deberes recíprocos, es decir que los tienen tanto el marido respecto de la mujer como viceversa.

Derechos y deberes entre padres e hijos: la filiación

El matrimonio hace surgir también derechos y deberes entre padres e hijos. La ley 19.585 de 1998 igualó la situación jurídica de los hijos nacidos dentro y fuera de matrimonio (cuando en este último caso han sido reconocidos por su padre, madre o por ambos), por lo que los derechos y deberes corresponden a ambos casos. De ahí que, aunque insertos en el estudio de los efectos del matrimonio, se hará referencia a la situación de los hijos nacidos fuera del matrimonio, a fin de obtener desde ya el panorama general de esta materia en relación al Derecho.

Concepto y clases de filiación

La filiación es la denominación que en el Derecho se da a la relación que existe entre padres e hijos. La filiación distingue de modo esencial entre filiación determinada, esto es aquella que se encuentra establecida ante la ley (por ejemplo, porque es matrimonial o porque ha sido reconocida por el padre o madre) y filiación no determinada, esto es aquella que no se encuentra establecida ante la ley.

1. Efectos de la filiación determinada (matrimonial y no matrimonial)

Los efectos que genera la filiación, es decir, los derechos y deberes que surgen entre padres e hijos, son hoy los mismos para todos los hijos de filiación determinada, matrimoniales o no matrimoniales. Para el estudio de estos derechos se debe distinguir entre:

a. Derechos y deberes de los hijos respecto de los padres: Los hijos tienen los deberes de respeto y obediencia y de cuidado de ambos padres. Además, tienen el deber de cuidado respecto de todos los ascendientes sin distinción (ejemplo, los abuelos).

i. Deber de respeto y obediencia a los padres: el artículo 222 del C.C. establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” (inc. 1º).

ii. Deber de cuidado: lo consagra el artículo 223: “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho a obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios” (inc. 1º). El inciso 2º agrega que: “Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes”.

b. Derechos y deberes de los padres respecto de los hijos: Los padres tienen los deberes de i) cuidado, ii) educación, crianza y socorro iii) corrección y iv) de mantener una relación directa y regular con sus hijos.

Como consideración inicial, debe resaltarse que el Código Civil establece una norma de carácter general, según la cual el principio que ha de informar las relaciones entre padres e hijos es “el interés superior del hijo” tal como lo recoge su art.222 inc.2 al disponer que “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

Esta es, desde luego, una recepción directa en nuestro ordenamiento jurídico del art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por Naciones Unidas en 1989 y ratificada por nuestro país en 1990.

i. Deber de cuidado: significa que el cuidado del hijo corresponde a los padres, esto es a ambos si ellos están casados o si ambos lo han reconocido como hijo. Si los padres viven separados (por divorcio, nulidad o separación de hecho), la ley establece que, en primer lugar, el cuidado puede corresponder al padre si así lo han acordado ambos. A falta de acuerdo, el cuidado de los hijos corresponde a la madre (art.225 C.C.) No obstante, ese cuidado puede serle concedido por el juez al padre “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada”.

ii. Deber de educación, crianza y socorro: el art. 236 del C.C. establece el derecho y el deber general de los padres de educar a sus hijos “orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”. Según resulta de los arts. 224 y 236, este deber corresponde a ambos padres de común acuerdo. En caso de fallecimiento de uno de ellos o en el caso de los hijos reconocidos sólo por uno de los progenitores, le corresponde este deber al que ha sobrevivido o le ha reconocido.

iii. Derecho de corrección: el derecho de corrección debe ejercerse “cuidando que ello no menoscabe su salud ni desarrollo personal” y, para el caso en que se produjese menoscabo o se temiese fundadamente que ello ocurra, concede una acción –que puede ser ejercida por cualquier persona– para solicitar al juez que decrete las medidas de seguridad que estime pertinentes para evitar ello sin perjuicio de las sanciones que procedan. En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, ese derecho pasa a quien le corresponda el cuidado personal del hijo (art.235 C.C.)

iv. Derecho y deber de mantener una relación directa y regular: este es un deber que existe respecto del padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo. Es, por tanto, una contrapartida a su derecho a mantener esa relación, que es la nueva fórmula que el legislador emplea para referirse al derecho de visitas. Se trata entonces del deber de mantener con el hijo una relación directa y regular, la que según lo dispuesto en el art.229 C.C, debe ejercerse con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o en su defecto, con la que el juez estime conveniente para el hijo. El derecho en cuestión puede ser suspendido o restringido por el tribunal cuando su ejercicio “manifiestamente perjudique el bienestar del hijo”, resolución que tendrá que fundamentar (art.229 C.C.)

Causales de término del matrimonio

El matrimonio al igual que todo vínculo jurídico, puede terminar por la muerte de uno de los cónyuges, sea ésta natural o presunta (art.42 nº1 y 2 LMC³), entendiéndose por muerte presunta, aquella que ha sido declarada judicialmente por haber desaparecido la persona, sin que existan noticias de ellas y concurriendo los demás requisitos que establece la ley en los art.80 a 94 C.C.⁴.

A esta causal de terminación se agrega, en razón del art.42 nº3 LMC, la sentencia judicial que declara la nulidad del matrimonio.

Estas dos causales eran hasta la reforma introducida a la Ley de Matrimonio Civil el 2004, las únicas causales de terminación del matrimonio, dado que en Chile, el matrimonio era indisoluble, lo que jurídicamente significaba que no podía ponérsele término por el acuerdo de los cónyuges ni menos por la decisión de uno de ellos. La legislación reconocía esa característica esencial del vínculo matrimonial que lo distingue de cualquier otro.

Este panorama cambió radicalmente con la entrada en vigencia de la citada ley, desde que, a las causales ya referidas, se agregó el divorcio. De ello resulta que el matrimonio puede terminar ahora también por divorcio vincular, es decir, por la sentencia judicial que declara el divorcio y que una vez pronunciada, extingue el vínculo conyugal.

De este modo, como puede concluirse, el matrimonio puede terminar por distintas causas que obedecen a distintos fundamentos. En unas, como la muerte, por el simple efecto de lo que somos, seres humanos. En otras, como en la nulidad, por existir en el vínculo matrimonial defectos de formación que impiden reconocerle como tal, válidamente. Por último, en otras, como en el divorcio, por la decisión conjunta o unilateral o aún desencadenada por la culpa de uno de los cónyuges.

a. La nulidad matrimonial (arts.44 y ss. LMC)

La nulidad es una sanción que la ley determina cuando el matrimonio ha sido celebrado sin cumplir con los requisitos legales establecidos. Al ser declarada por sentencia judicial, el matrimonio se entiende como si nunca se hubiese celebrado.

La nulidad procede cuando el matrimonio celebrado está afectado por alguno de los vicios que la ley indica en los arts. 44 y 45 LMC.: a) Cuando uno de los contrayentes tiene alguna de las incapacidades establecidas en los arts. 5 LMC (encontrarse ya casado con otro, ser menor de 16 años, ser demente o encontrarse, en general, privado de razón, etc.), art. 6 LMC (por tener un grado de parentesco con el otro que le impide casarse con él), art. 7 LMC (por querer casarse con quien participó en la forma que indica la ley en el homicidio del marido o mujer) y b) Cuando el consentimiento, esto es el mutuo acuerdo, no fue emitido de modo libre y espontáneo, sino que se encontraba afectado de error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente o error acerca de alguna de las cualidades personales del otro que fue determinante para contraer matrimonio, etc.

Para que la nulidad se produzca se requiere de la tramitación de un juicio que puede ser iniciado por la demanda de cualquiera de los presuntos cónyuges con las excepciones que el art.46 LMC establece. Sólo cuando esa nulidad haya sido declarada por la sentencia judicial que ponga término a ese juicio ella produce sus efectos:

- El matrimonio se entiende como si nunca se hubiese realizado y, por ello, los “presuntos cónyuges”, que es la expresión con que se refiere el legislador a los que celebraron inicialmente el matrimonio, tienen que ser puestos en la situación que se encontraban antes de él. Jurídicamente se entiende que la nulidad produce efectos retroactivos, esto es opera hacia el pasado.

Por lo mismo, ellos pasan a ser solteros y, si habían adquirido bienes durante el presunto matrimonio, ellos deben ser repartidos entre ambos.

- La filiación de los hijos nacidos durante él no sufre variación alguna, esto es ellos siguen siendo hijos de filiación determinada matrimonial.

- Por último, si uno de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o del hogar común, total o parcialmente, tiene derecho a demandarle al otro una compensación económica.

b. La ruptura matrimonial

El matrimonio es una comunidad de vida y amor que, para mantenerse y crecer, requiere del esfuerzo permanente de ambos cónyuges. Lamentablemente, en ocasiones, ese espíritu está ausente en uno o en ambos, generando graves problemas de convivencia familiar. El amor prometido y el compromiso asumido con el otro se ven gravemente perturbados en términos que se produce abandono físico o afectivo, infidelidades, etc.

Esas situaciones de profundo dolor para los cónyuges y, con ello, para sus hijos y sus familias no han podido permanecer indiferentes para el Derecho. Detrás de un conflicto matrimonial hay muchas veces situaciones de abandono material del cónyuge y de los hijos, problemas serios de subsistencia para ellos, maltrato, etc. Todo ello fuerza a establecer en la ley vías que permitan dar solución a esos problemas.

Hasta antes de la reforma introducida a la Ley de Matrimonio Civil, esas soluciones pasaban por permitir libremente acuerdos entre los cónyuges en las materias de conflicto (alimentos, visitas, régimen de bienes, etc.) o establecer procedimientos judiciales que permitiesen llegar a los mismos cuando el acuerdo se hacía imposible. En caso de no ser posible la convivencia entre ambos, se regulaba el divorcio no vincular, es decir, se permitía obtener la autorización judicial para la separación de cuerpos lo que importaba una suspensión del deber de cohabitar y de hacer vida común. Ese divorcio no vincular, como su nombre lo anunciaba, no extinguía el vínculo matrimonial y, por ende, los cónyuges seguían casados. No existía forma legal de extinguir ese vínculo, pues el matrimonio se entendía indisoluble, como la propia definición del art.102 C.C. establece, contraído “indisolublemente, y por toda la vida”.

La situación actual es radicalmente distinta. La ley establece dos formas de enfrentar la ruptura matrimonial: a) Mediante la separación de hecho o judicial; b) Mediante el divorcio vincular. La separación equivale al antiguo divorcio no vincular en cuanto importa una separación de cuerpos, aunque con ciertas variaciones que precisaremos más adelante. La introducción del divorcio vincular que fue la verdadera reforma que se introdujo a la regulación del matrimonio en Chile, es una autorización legal para poner término a un matrimonio perfectamente válido. Se trata de una grave alteración de la importancia asignada por el legislador al matrimonio, dado que antes éste tenía un estatuto protector que le diferenciaba de todo otro contrato, precisamente por su trascendencia para sus miembros y para la familia que se funda en él. Esa protección era concedida a ambos cónyuges, en el sentido de que cada uno de ellos podía contar, desde el momento en que contraían matrimonio, con el amparo permanente de su calidad de cónyuge en la ley, es decir, con la certeza que ese vínculo, en la medida de que fuese plenamente válido, no podría ser disuelto y, de ese modo, todos los beneficios que derivan de su calidad de cónyuge perderse: alimentos, calidad de heredero, beneficios provisionales, etc.

I. La separación de hecho y judicial

Ante la separación de los cónyuges, la ley distingue entre la separación de hecho y la separación judicial, diferencia que se hace según si existe o no sentencia judicial que haya autorizado la separación:

a. La separación de hecho: es aquella que no está regulada legalmente, por lo mismo, parece contradictorio que la ley se refiera a su regulación. En verdad, no existe propiamente una regulación sino que el art.21 LMC simplemente se limita a reconocer a los cónyuges la facultad de regular de común acuerdo las distintas materias que la separación implica, tanto en su relación, como respecto a los hijos: alimentos, visitas, liquidación de la sociedad conyugal o cálculo del crédito de gananciales, en su caso.

b. La separación judicial (art.26 y ss. LMC): se entiende por ella “la situación en la que, subsistiendo el vínculo matrimonial, se produce una cesación de la vida en común”. La separación de cuerpos que antes se reconocía en el divorcio no vincular que nuestra legislación regulaba, ha sido sustituida por la separación judicial.

La separación judicial procede básicamente por:

i. Comportamientos de uno de los cónyuges que supongan infracción grave a alguno de los deberes del matrimonio o para con los hijos y que hagan intolerable la vida en común (art.26);

ii. Cese efectivo de la convivencia (art.27), causal que comprende el abandono del hogar común.

Entre las consecuencias jurídicas que produce la separación judicial deben distinguirse aquellas respecto de la situación de los cónyuges y aquellas respecto de la situación de los hijos.

Respecto de la situación de los cónyuges: 1) Genera la calidad de separados; 2) Cesan los deberes de cohabitar y de fidelidad; 3) Subsisten todos los demás derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges. En especial, subsiste el deber de socorro, en términos que los cónyuges siguen debiéndose alimentos; 4) Si estaban casados en régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, estos terminan y pasan a estar casados en separación de bienes; 5) Si la separación judicial fue concedida por incumplimiento de alguno de los deberes que impone el matrimonio, el cónyuge que incurrió en esa conducta y, por ende, dio lugar a la separación judicial, pierde el derecho de ser heredero del otro (art.35 LMC y 994 del C.C.)

Respecto de la situación de los hijos, la separación no produce ningún efecto respecto de los hijos nacidos en el matrimonio, no altera su filiación, lo que es obvio ni los deberes y responsabilidades de los padres separados respecto de sus hijos (disposición expresa del art.36 LMC). Lo mismo cabe afirmar respecto de los mismos tras el divorcio o la nulidad. En verdad, ello demuestra que la protección de los hijos, desde un punto de vista jurídico, no depende de la situación matrimonial en que se encuentren sus padres, porque la calidad de estos últimos es independiente y autónoma de la de cónyuge.

II. El divorcio vincular (arts. 53 y ss. LMC)

La ley permite la disolución del vínculo por vía del divorcio resuelto por sentencia judicial. El divorcio se distingue claramente de la separación judicial, pues en este último caso, el matrimonio no termina sino que sólo se suspenden los deberes de cohabitar y de fidelidad del matrimonio.

La disolución del vínculo se autoriza a través de una sentencia judicial que así lo establezca por haberse incurrido en alguna de las causales:

i. Causales de divorcio que se basan en el cese de la convivencia entre los cónyuges: art.55: 1) Por haber transcurrido más de un año de cese de la convivencia y ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo; 2) Por haber transcurrido más de tres años desde que se puso cese a la convivencia por parte de uno de los cónyuges; salvo que el demandante, durante su cese no haya dado cumplimiento a su obligación de alimentos respecto del cónyuge y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo (art.55 LMC).

ii. Causal de divorcio por culpa: incumplimiento grave de los deberes y obligaciones del matrimonio respecto de los cónyuges o de los deberes y obligaciones que los padres tienen para con los hijos que haga intolerable la vida en común. Entre ellos, conductas tales como atentado contra la vida o integridad física o psíquica del otro cónyuge, conducta homosexual, alcoholismo o drogadicción, etc. (art 54 LMC).