Природа судейской деятельности

Я пока останавливаю свои размышления о значении конституции и законодательных актов как источников права. Работа судьи по их толкованию и развитию действительно имеет свои проблемы и сложности, но это проблемы и сложности не столь отличные от тех, что занимают его в других сферах его деятельности. Я думаю, они могли бы быть лучше изучены после того, как будут исследованы другие сферы деятельности. Иногда норма конституции или законодательного акта ясна, и тогда затруднения отсутствуют. Даже когда они имеются, бывает, что в них отсутствует этот момент таинственности, что сопровождает творческую энергию. Мы вступаем в область таинственности, когда конституция или законодательный акт молчат и судья должен обратиться к общему праву за правилом, подходящим для спора. Он «живой оракул права», по яркому выражению Блэкстоуна^[22]. Глядя на сэра Оракула в действии, наблюдая его работу в отрезвляющем свете реализма, как берется он за выполнение стоящей перед ним задачи?

Первым делом он сравнивает рассматривающийся им спор с прецедентами, сохранившимися в его памяти или запрятанными по книгам. Я не хочу сказать, что прецеденты являются последним источником права, представляющим собой единственное оружие в правовой оружейной, единственный инструмент, пользуясь выражением Мэйтленда^[23][24], «в юридической кузне». За прецедентами стоят основные юридические понятия, которые являются постулатами правового обоснования, а еще дальше за ними стоят обыкновения жизни, общественные институты, в которых эти понятия зародились и которые в процессе их взаимодействия в свою очередь изменились под их влиянием^[25]. Тем не менее в столь развитой системе, как наша, прецеденты так заполонили собой все, что они являются отправной точкой, с которой начинается работа судьи. Почти неизменно его первым шагом будет их исследование и сравнение. Если они ясны и относимы, возможно, больше ничего и не нужно. Stare decisis^[26] является в конце концов нормой жизни нашего права. Мне еще доведется сказать о допустимости ослабить правило в исключительных обстоятельствах. Но пока такие условия не будут выполнены, деятельность по разрешению споров, согласно с совершенно подобными им прецедентами, тождественна по природе своей деятельности по разрешению споров в соответствии с законодательным актом. Это процесс поиска, сравнения, но немногим более того. Некоторые судьи вообще редко выходят за рамки этой деятельности. В их понимании их обязанностью является сопоставить цвета данного спора с палитрой красок того множества споров, что разбросаны по их рабочему столу в качестве образцов. Образец, наиболее близкий по оттенку, дает применимое правило. Но, конечно, нет системы живого права, которая могла бы развиваться при таком порядке деятельности, как нет судьи высокого суда, достойного своего положения, который бы так узко смотрел на свое предназначение. Если это все, к чему сводится наше призвание, в нем было бы немного от умственной деятельности. Человек, располагающий лучшим указателем дел, был бы заодно мудрейшим судьей. Именно тогда, когда цвета не совпадают, когда ссылки в индексах ничего не дают, когда нет решающего прецедента, – тогда начинается настоящее дело судьи. Тогда он должен выработать право (fashion law) для спорящих перед ним. Придумывая его для них, он создает его для остальных. Классическое высказывание принадлежит Бэкону: «Во многих случаях дела, подведенные под решение, могут быть о meum и tuum, тогда как его основание и следствия могут пролегать глубоко, затрагивая сам строй»^[27][28]. Решение, принимаемое сегодня, сделает правым или неправым то, что будет завтра. Если судья должен вынести мудрое решение, должны существовать и некоторые основы отбора, которые направят его по морю возможных решений, каждое из которых ждет признания с его стороны.

В жизни разума, как и во всякой другой жизнедеятельности, есть расположенность к самовоспроизводству. Каждое решение имеет производительную силу. Оно рождает другие по своему образу и подобию. Каждый прецедент, по словам Редлиха, имеет «силу, направляющую разрешение будущих дел той же или схожей природы»^[29]. До вынесения решение еще оставалось в подвешенном состоянии (in equilibrium). Его форма и содержание оставались неопределенными. Любой из множества принципов мог подчинить его себе и придать ему его вид. Однажды оглашенное, оно дает новую чистую линию. Оно заряжено жизненной силой. Это источник, из которого могут появиться новые начала и нормы, призванные определять последующие решения. Если искать этому психологическое основание, полагаю, мы найдем его в привычке^[30]. Каким бы ни было его психологическое основание, это одна из живых сил нашего права. Но не всем представителям рожденных решением руководящих начал суждено увидеть зрелость. Тем, что в огне опыта не докажут свою ценность и силу, уготовано быть жертвой, не заслуживающей жалости и предаваемой забвению. Общее право не живет выведением заключений из предвечных истин Вселенной и их неумолимой силы (inflexible validity). Его метод индуктивный, и его обобщения получены из частностей. Такой порядок деятельности был прекрасно обозначен Монро Смитом: «В стремлении дать общественному пониманию справедливости внятное выражение в правилах и руководящих началах эксперты-правоприменители (lawfinding experts) всегда выбирали опытный путь. Правила и начала прецедентного права никогда не рассматривались как истина в последней инстанции, но всегда были рабочими гипотезами, постоянно перепроверяемыми в этих огромных лабораториях права – судах^[31]. Каждое новое дело – эксперимент; и если ранее принятое правило, представляющееся применимым, дает результат, который кажется несправедливым (unjust), правило пересматривается. Оно, может, и не будет изменено за раз, потому как стремление добиваться абсолютной справедливости в каждом конкретном деле обернется невозможностью разрабатывать и обеспечивать существование общих правил; но если правило продолжает приводить к несправедливости (injustice), оно однажды будет полностью пересмотрено. Сами руководящие начала права не перестают проверяться заново; поскольку правило, вытекающее из некоего начала, работает плохо, само начало в конце концов будет перепроверено»^[32].

Как проходят перепроверка и пересмотр, можно проследить по следующему примеру. Пятьдесят лет тому назад, я думаю, можно было утверждать, что А. мог осуществлять свою деятельность, как ему заблагорассудится, даже если целью было причинение вреда Б., поскольку его действия не подпадали под причинение вреда^[33]. С таким подходом высокие заборы стали массовым явлением, и освобождение от ответственности в таких ситуациях должно было быть выражением не исключения, но правила^[34]. Подобное правило могло оставаться пригодным началом для регулирования отношений между отдельными лицами или классами в простом или однородном обществе. С усложнением общественных отношений его неадекватность раскрыла себя. Умножились споры частных лиц, и когда попытались посмотреть на них сквозь призму старого принципа, выяснилось, что с его результатами что-то не то, и это привело к пересмотру самого принципа. Сегодня большинство судей склонны думать, что то, что когда-то считалось исключением, стало правилом, а то, что было правилом, стало исключением. А. уже не может делать ничего с целью причинения вреда другому, не имея разумного и справедливого основания^[35]. Возникло новое общее положение, которое, примененное к новым обстоятельствам, дает результаты, более гармоничные с обстоятельствами прошлого, а еще, что все же важнее, более отвечающие общественному благоденствию. Обновление происходит поступательно. Оно движется пядь за пядью. Его проявление растягивается на десятилетия или даже века. В этом плане в нем можно заметить мощь и натиск движущегося ледника.

Мы вряд ли дадим неправильную оценку этому движению, если оглянемся и посмотрим на его воздействие. «Нет веры, которая бы не пошатнулась, нет утвердившейся догмы, которая бы не показала свою спорность, нет полученного от прежних поколений убеждения, которому бы не угрожало исчезновение»^[36]. То были слова вольнодумца (a critic of life and letters^[37]), писавшего лет сорок назад и наблюдавшего растущий скептицизм своего времени. Не могу устоять перед соблазном применить его слова к истории права. Едва ставшее сегодня правилом – завтра столкнется со своей противоположностью. Безвиновная ответственность сегодня исключение; по общему правилу должен быть хотя бы намек виновного деяния, умышленного или неосторожного. Но было время, когда безвиновная ответственность была правилом^[38]. Случайные обращения к прежнему типу можно найти в последних законодательных актах^[39]. Взаимные обещания создают обязательство, а их нарушение – право на иск о возмещении вреда. Но было время, когда обязательство и средство защиты не признавались, пока обещание не скреплялось печатью^[40]. Права на иск могут быть уступлены, и их покупатель может довести дело до решения, хотя бы он совершил покупку с целью предъявления иска. Было же время, когда уступка была невозможна, а вмешательство в тяжбу третьего лица (maintenance of the suit) считалось преступлением. Более не основание для иска об обмане одно то, что имело место нарушение обещания сделать что-то в будущем (breach of an executory promise); однако средство защиты против такого нарушения появилось в нашем праве благодаря тому, что вначале это признавалось обманом^[41]. Эти изменения, или бо`льшая их часть, ковались судьями. Те, кто их ковал, пользовались теми же инструментами, что и сегодняшние судьи. Изменения, как они сделаны в том или другом деле, могли не казаться историческими при их появлении. Но когда их воздействие длилось годами, итогом были не одни дополнения или обновление; им были переворот и преобразование. На всякое стремление найдется противоположное устремление; на каждое правило – его антиномия. Ничто не вечно. Ничто не безусловно. Все подвижно и переменчиво. Есть бесконечное «становление» («becoming»). Мы вернулись к Гераклиту. Я хочу сказать, что таково обычное и общее впечатление, оставляемое этой картиной. Некоторые несомненные последние три века позиции, некогда неустойчивые, стали жесткими. Мы оставляем сегодня больше законодателю и, возможно, меньше судьям^[42]. Но даже сегодня изменения происходят каждое десятилетие. Ледник продолжает свое движение.

Среди этих бесконечных перемен проблема, с которой судье приходится иметь дело, в реальности двояка: сначала он должен выделить из прецедентов лежащее в их основе начало, ratio decidendi^[43]; затем ему нужно определить прямой путь или общее направление, по которым принцип будет двигаться и развиваться, если ему не суждено зачахнуть и погибнуть.

Первой частью проблемы мы уже способны заниматься более сознательно, чем другой. Разрешенные споры не раскрывают своих правовых оснований по одному нашему велению. Их ядро достается нам далеко не сразу и исключительно тяжело. Частный случай не может вести к обобщению, пока мы знаем его как частный случай. Уже это является трудностью. Ибо разрешенный вопрос доходит до нас чаще всего завуалированно среди туманных высказываний, которые нужно отделить и отбросить. Судьи очень не похожи друг на друга по бережности в обращении с примерами применения, комментариями и дополнительными замечаниями своих предшественников, не говоря о своих собственных. Все сошлись на том, что разногласия возможны, пока мнение суда формируется (when the opinion is filed). Многие будут склоняться к тому, что потом их уже быть не должно. Пленарным вдохновением тогда исполнятся действия большинства. Никто, конечно, не озвучит это убеждение, и тем не менее иногда так подходят к этому вопросу на практике. Признаюсь, что для меня это скорее загадка, как судьи из всех людей на белом свете должны доверять высказываниям [других судей]. И малого опыта ношения мантии было достаточно, чтобы я лицезрел всевозможные изъяны, шероховатости и лазейки в моих собственных мнениях, когда к ним возвращаешься через несколько месяцев после вынесения и перечитываешь их уже полный сожаления. Убедившись в призрачности своей собственной безошибочности, легко и не без чувства удовлетворения отказываешься приписывать ее другим. Но dicta не всегда обозначаются как таковые, и не всегда их можно разглядеть с первого раза. Существует постоянная потребность, как знает каждый студент юридического факультета, отделять случайное и несущественное от существенного и необходимого (inherent). Положим, однако, что задача выполнена и прецедент понят так, как надо. Положим также, что руководящее начало, скрытое в нем, было умело извлечено из него и точно установлено. Все равно не больше половины дела было сделано в этом случае. Остается проблема с определением пределов и направленности развития и роста, с тем чтобы на перепутье выдвинуть направляющую силу на верный путь.