Избранные труды по общей теории права

§ 2. Социология и догма права

Всякое общественное явление можно изучать с самых разных точек зрения, и прежде всего с точки зрения соответствия данного явления закону сущего или закону должного. Законы сущего устанавливают, по каким путям фактически, в конечном итоге, идет жизнь и развитие данного общественного явления или всего общественного целого; таковы законы общественной жизни, устанавливаемые социологией. Законы должного указывают те правила, согласно которым шла бы общественная жизнь, если бы в ней действовал исключительно данный закон должного; например, закон нравственный заключает в себе те правила, которым следовали бы люди в данном обществе, если бы они повиновались одному лишь этому закону, невзирая на требования других законов общества, – юридического, эстетического, утилитарного, т. е. наибольшей пользы, и т. д. Точно так же юридический закон, т. е. право, представляет собой те нормы, согласно которым действовали бы люди, если бы ими руководил только правовой мотив, или, что еще показательнее, как фактически действуют люди, когда ими руководит один лишь правовой мотив, которому они свободно отдаются или который побеждает в борьбе с другими мотивами – политики, морали, пользы и т. д.

Обычно правила должного противополагают правилам сущего в ином смысле: различают нормативное и каузальное познание, т. е. науки о том, что должно быть, и науки о том, что есть. Так, законы физики, науки каузальной, всегда и неизменно действуют, а законы этики, науки нормативной, нередко нарушаются; например, брошенный камень всегда упадет на землю, но должник свой долг платит далеко не всегда, а только в некотором решающем большинстве случаев. При этом иногда говорят, что правила должного вовсе не являются теми правилами, которые фактически действуют; они только указывают, как должно действовать, но в действительности моральное, правовое и прочее поведение обычно глубоко разнится от того, которое диктуется законом должного; отсюда вечные противоречия сущего и должного.

Однако такое понимание права, морали и других важнейших и активнейших регуляторов общественной жизни рисует их какими-то испорченными орудиями, которые никак не могут обеспечить преследуемой ими цели. Это не жизненные, фактически действующие нормы, а, скорее, отвлеченные пожелания, которые общественной властью выставляются, но мимо которых жизнь обычно проходит, постоянно их нарушая.

Такое понимание права является, очевидно, малоценным и в научном, и в общественном отношениях, так как право отрывается от жизни и оба следуют по своему особому пути, причем научное познание права весьма слабо связывается с научным познанием жизни. То, что в таких случаях называется правом, следует называть правовым идеалом, представлением о наилучшем праве, целью напряженных стремлений, далеко еще не достигнутых. Право же есть не отдаленная цель, а уже осуществившееся достижение. Дело не в тех требованиях, которые ставятся людям, а в тех правилах, которыми они в действительности руководятся в массовом своем поведении.

В свете такого реалистического понимания право теряет оторванный от жизни характер: оно выступает как фактически действующее правило. Норма, которая уже перестала действовать, т. е. определять поведение людей, не есть уже норма права. Точно так же норма, которая фактически еще не осуществляется, а пока только зреет и складывается, хотя ей бесспорно принадлежит будущее, также не есть право. Следовательно, пережиток отжившего прошлого и тенденция будущего развития не могут быть включены в систему действующего права. Закон страны только фиксирует это сложившееся и действующее право, или создает новое право, которому обеспечивает возможность быть фактически действующим правилом. Противоречие между правилом, которое формально провозглашено правом, – каков, например, писаный закон, – и юридическим правилом, которое фактически действует, – каков, например, конституционный обычай, – полно содержания и смысла. В некоторой степени это противоречие всегда существует, поскольку писаное право не поспевает за фактически действующим, но в идее оба вида права стремятся к полному и совершенному совпадению. В самом деле, люди, заинтересованные в фактическом правиле, стремятся превратить его в писаное право, т. е. охраняемое силой всего общественного союза; государство же, заинтересованное в том, чтобы писаное право не осталось на бумаге, стремится превратить его в фактически действующее правило.

В силу сказанного ошибочно думать, что правовые нормы полновластно действуют в каждом из тех определенных случаев, для которых эти нормы созданы. Если бы человек действовал под влиянием одного лишь правового мотива, это было бы еще возможно; но в результате борьбы в человеке правового с другими мотивами не всегда побеждает правовой мотив. Человек нередко предпочитает нарушить предписание права ради требования морали или интереса, и потому то фактическое поведение человека, которое является результатом действия всех различных правил, диктующих ему его поведение, конечно, отличается от того поведения, которое является результатом следования одному какому-нибудь мотиву или правилу одного определенного рода.

То поведение, которое является результатом следования человеком правилам одной лишь морали или права, или эстетики и пр., является поведением нравственным, правовым или эстетическим и изучается соответственными специальными науками, в частности, поведение, диктуемое правовыми мотивами, изучается догмой права или догматическим правоведением, которое мы ниже для краткости будем называть правоведением (в тесном смысле этого понятия). То же поведение, которое в конечном итоге вытекает из действия всех вообще мотивов или в результате победы одного из этих мотивов над другими, является предметом изучения не одной какой-либо специальной общественной науки, а некоторой синтетической науки об общественном явлении – социологии.

Таким образом, социология изучает совместное действие социальных сил, т. е. не столько каждую в отдельности социальную силу (мораль, право и т. д.), сколько их равнодействующую, направление которой зависит от сравнительного значения этих сил в обществе.

Итак, социология и правоведение различаются по объекту изучения, т. е. имеют каждая свой особый предмет исследования: это есть поведение, диктуемое одним (правоведение) либо многими (социология) регуляторами общественной жизни. Поэтому право дистиллирует, выделяет свой объект особого рода, правовое поведение, т. е. поведение, которое является для человека не нравственно обязательным или практически выгодным, а юридически закрепленным, и если бы он от него уклонился, то оно могло бы быть от него потребовано как содержание чужого права, а не испрошено у него как дело его личной совести или расчета. Здесь правовое поведение строго отграничивается от нравственного, справедливого, утилитарного и т. д., которые в праве не исследуются.

Между тем социология рассматривает общественное явление как некоторое единство и берет его в непременной связи с другими общественными явлениями. Например, явление государственного властвования социология рассматривает как некоторое единство, которое является результатом действия норм права, нравственности, быта, целесообразности и пр., и не только норм поведения человека, но и наличных средств, технических, экономических и финансовых, а также внешних сил природы, международной среды и т. д. Из анализа действия этих факторов социология выводит социальные законы, которые отличаются от законов юридических тем, во-первых, что они обычно действуют не для одной определенной, специальной группы социальных явлений, а для всей совокупности общественных явлений, воплощенной в реальных фактах общественной жизни, т. е. главным образом в конкретном поведении людей, и во-вторых, что даже та или иная специальная группа явлений рассматривается социологией как неразрывная часть некоторого целого, а не как система, замкнутая в себе и подчиненная особому высшему для нее закону. Например, право рассматривается социологией не изолированно от других специальных общественных категорий (экономики, культуры, морали и проч.), а в неразрывной связи с ними как часть единой и живой общественности, причем право далеко не всегда превосходит по своей авторитетной силе нормы иного порядка: морали, эстетики и проч.^[50]

Мы видим, следовательно, что и социология, и правоведение имеют свой собственный предмет изучения, особую специфическую сферу явлений. Правоведение выделяет из всей массы общественных явлений одну специальную их группу и устанавливает норму должного, фактически в них действующую, социология изучает все вообще без изъятия общественные явления, выводит закон сущего, по которому они возникают, живут, развиваются и умирают.^[51]

Не совсем точно поэтому говорить о методах юридическом и социологическом; правильно говорить о двух самостоятельных науках права и социологии. Строго говоря, методов только два: это великие всеобъемлющие методы дедукции и индукции, проникающие почти во все науки. К ним примыкают такие методы, действующие в определенных науках или вытекающие из определенных познавательных доктрин, как методы материалистический, идеалистический, диалектический и т. д. Но как неверно утверждать, что существуют не науки статистика или психология, а лишь методы статистический или психологический, так же точно социология и правоведение дают не методы познания, а самую научную материю знания.

Однако допустимо говорить о юридической и социологической точках зрения на то или иное общественное явление; но здесь речь идет, в сущности, не об одном, а по крайней мере о двух явлениях. Мы говорим, например, что власть с социологической точки зрения есть состояние зависимости подвластного от властвующего, и этим мы определяем их внешнее положение и те фактические возможности, которые открыты для властвующего и закрыты для подвластного. Когда же мы говорим о власти с правовой точки зрения, мы имеем в виду только правовые возможности, т. е. возможности, открытые при действии и соблюдении норм права. Другими словами, рассматривая факт с правовой или социологической точки зрения, мы изучаем и освещаем не одно и то же явление, а различные явления, хотя и протекающие в пределах некоторого единства, так что они являются его элементами, но элементы эти всегда различны.^[52]

То же происходит и при изучении государства. Социология берет государство как сложное явление, создающееся в результате подчинения людей множеству самых разнообразных социальных сил, включая и различные мотивы и правила поведения: экономика, право, мораль, искусство, наука, школа, печать и т. д., – таковы те силы, которые приводят людей к государству и удерживают их в нем. Социология рассматривает те явления, которые фактически происходят в государстве, возникают и протекают под действием различных факторов, борющихся за решающую силу влияния; она рассматривает те социально-политические силы, которыми питается государственная система, которые определяют ее характер и предрешают ход ее развития. Государственное же право рассматривает государство с точки зрения только правовых мотивов поведения, властвующих и подвластных, поскольку эти мотивы определяются фактически действующими нормам.^[53]

В силу изложенного государственное право изучает те требования, которые взаимно, по праву могут предъявлять друг другу органы власти и граждане государства. Социология же изучает законы, по которым эти требования фактически выполняются или нарушаются властью и гражданами; она изучает движущие силы политического развития, намечает тенденции, проявляющиеся с настойчивой необходимостью в различных широтах и в разные эпохи, исследует те постоянные силы, которые стремятся исторгнуть данную правовую систему из временного состояния равновесия, анализирует те временные условия или противоположные силы, которые удерживают еще эту систему в прежнем ее состоянии.

Из всего этого видно, что правоведение и социология совершенно иначе подходят к праву вообще. Социология, во-первых, изучает все данное право (так называемое право в объективном смысле) как социальный фактор, т. е. как один из элементов общественности, как часть ее, а не замкнутую в себе систему. Между тем правоведение рассматривает право как логически законченную систему, подчиненную внутренней логике своего бытия, законам своего собственного правового равновесия, вне всякой связи с той общественностью, которая породила и питает эту систему. Во-вторых, социология изучает индивидуальное право (так называемое право в субъективном смысле) как своеобразную возможность, открытую перед людьми, как особый мотив, определяющий их действия, наряду с другими мотивами и возможностями. Между тем правоведение изучает индивидуально-правовой мотив как единственный мотив, подлежащий изучению, как единственную специально обусловленную возможность, изучением которой исчерпывается задача данной науки. Таково различие между социологией и правоведением в отношении к объективному и субъективному праву.

Таким образом, правоведение изучает, во-первых, фактически действующее правило поведения, но не само фактическое поведение, причем в правоведении изучается не объективный смысл закона (что изучается социологией) и не субъективное его понимание законодателем (что изучается историей), а выраженная воля законодателя, т. е. та цель его, которая выражена законом. Все вообще ветви права определяют формы правильного, надлежащего поведения за исключением уголовного права, определяющего типические формы особенно неправильного, общественно вредного поведения, обложенного наказанием (шире говоря, здесь речь идет о карательном праве, распадающемся на уголовное, полицейское и дисциплинарное право, т. е. право наказания, данное органам суда и управления для осуществления государственного принуждения); но и здесь, в уголовном праве, только отрицательно определяется то же правильное поведение, т. е. указывается, не что можно делать, а чего делать нельзя, под страхом наказания.

Во-вторых, правоведение изучает правила поведения одного определенного типа, один определенный мотив поведения (например, не страх или интерес, удерживающий от преступления, а чувство права, близкое к совести в области морали). Наконец, в-третьих, правоведение изучает только те интересы и цели, которые поставлены правом, т. е. цель и смысл того или иного закона, обычая и т. п., не входя в изучение тех интересов и целей, которые охраняются другими регуляторами общественности (например, моралью).^[54]

§ 3. Ветви правоведения

Все вообще правоведение распадается на частное и публичное право, различие между которыми нами рассмотрено в гл. VI, § 3. Частное право иногда делится на право гражданское и торговое. Публичное же право заключает в себе: I) уголовное право, изучающее карательную деятельность государства, т. е. те действия граждан и органов власти, которые запрещены законом под страхом наказания, II) международное публичное право, изучающее публично-правовые отношения государств между собой; III) государственное право, изучающее публично-правовые отношения: 1) между самими властями, 2) между властями и гражданами, 3) между гражданами.

Далее идут главные специальные ветви государственного права: I) конституционное право, изучающее аппараты и функции власти специально в конституционном государстве (по преимуществу законодательный аппарат и общее положение других ветвей государственного управления); II) судебное право, изучающее положение судебной власти в государстве, ее организацию (судоустройство) и функционирование (судопроизводство); сюда входят процессы уголовный, гражданский и административный; III) административное право, изучающее организацию и функционирование органов администрации, т. е. управления, их отношения между собой и к гражданам.

Специальными широко развитыми ветвями административного права являются: 1) финансовое право, изучающее специальный аппарат собирания и расходования денежных средств на нужды государства, т. е. устройство этого аппарата и порядок его функционирования, в особенности отношения финансовых органов между собой и к населению, 2) военное право, изучающее положение войска в государстве, его организацию, отношение к гражданским властям и к гражданам. Таким образом, финансовое и военное право изучают организацию и функции особых органов государственного или общественного управления, органов финансовых и военных. На таких же основаниях могли бы быть построены и науки, изучающие жизнь других крупнейших административных органов государства: железнодорожное право, санитарно-врачебное право, школьное право и др.

Система правоведения, которая вырастает из законодательной системы СССР, имеет ту коренную особенность, что в ней граница между частным и публичным правом проходит не там и не так, как на Западе. В своем месте (гл. VI и X) мы рассмотрим этот вопрос подробнее. Здесь же мы отметим, что у нас кодексы построены главным образом на основе различия существа тех правоотношений, которые данным кодексом нормируются. Так, например, трудовые отношения регулируются Кодексом законов о труде РСФСР 1922 г., отношения брака, семьи и опеки – Кодексом законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. (выработан проект нового кодекса 1924 г.), земельные отношения – Кодексом законов о земле 1922 г., с которым тесно связан Лесной кодекс РСФСР 1922 г., и т. д. (не перечисляя здесь всех других разнообразных специальных уставов и положений, таких, как положение о векселях, положение о подоходном налоге, гербовый устав, положение о социальном обеспечении, устав ветеринарный, исправительно-трудовой кодекс, устав железных дорог и т. д. как более специальные, хотя и весьма важные сборники законов, частью аналогичные иностранным). Ряд дальнейших отдельных кодексов до известной степени близок по теме, но не по содержанию и характеру, к кодексам Запада: таковы оба материальных и оба процессуальных кодекса – Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. и Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. и Гражданско-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г., а также Положение о судоустройстве РСФСР. То же надо сказать об Основных Законах СССР и РСФСР – о Конституции СССР, принятой II Съездом Советов СССР 6 июля 1923 г., и Конституции РСФСР, принятой V Съездом Советов 10 июля 1918 г. и подлежащей согласно решению XI Съезда Советов РСФСР переработке в соответствии с новой Конституцией Союза ССР.

Соответственно этому главные вопросы юридической систематики законодательства СССР лежат в проблеме проведения правильной границы между частным и публичным правом. Если у нас в публичное право входят почти все те ветви, которые образуют публичное право Запада (уголовное, государственное и публичное международное), то некоторые ветви, которые на Западе входят в право частное, у нас перенесены в право публичное. Поэтому, например, административное право СССР должно включать в себя главнейшие элементы земельного права, трудового права и промышленного права, ибо решающая масса норм этих ветвей права лежит именно в сфере административного права. Таким построением не отрицается тот факт, что эти ветви публичного права содержат ряд важных норм частного права, например, само право на пользование землей есть право частное, и таким же является право работника на заработную плату или право нанимателя на труд рабочего: эти частные права, однако, так пропитаны и преодолены публичным правом, что их надо изучать прежде всего при помощи методов и принципов права публичного, а не частного.

В дальнейшем при рассмотрении характерных особенностей права публичного, в отличие от частного (гл. VI, § 3), нетрудно будет проверить правильность этих замечаний, подчеркивающих особенности той систематики правового материала, которые необходимо иметь в виду при изучении советского права.

Глава III
Источники права

§ 1. Объективное и субъективное право

Понятие «право» имеет два разных значения. Когда мы говорим: «Это по праву можно», – мы имеем в виду норму права, т. е. хотим сказать, что данное действие допускается нормой права. Когда же мы говорим: «я имею право», – мы имеем в виду право, принадлежащее данному лицу, т. е. его отношение к другим лицам, позволяющее ему совершить данное действие, воздержаться от него или потребовать действий от другого.

Право как система норм, действующих в данном обществе или в данном круге отношений, называется объективным правом. Например, все действующее право Союза ССР есть объективное право и объективным правом является так же какая-либо часть этого действующего права, например, избирательное право в Союзе. В этом смысле избирательное право есть система норм, регулирующих условия и порядок выборов.

Всякое же право данного лица называется субъективным правом. Например, субъективным правом будет право лица на участие в выборах Советов, т. е. его личное избирательное право или право на государственную службу. Таким образом, одно и то же словесное сочетание «избирательное право» может означать и систему норм избирательного права, и личное право данного гражданина на участие в выборах. В силу этого всякое действующее право может быть рассматриваемо с двух различных точек зрения: как система объективных норм и как система субъективных прав.

Итак, объективное право есть совокупность юридических норм. Что же такое источники права? Чтобы ответить на этот вопрос, восстановим то различие, которое Л. И. Петражицкий проводит между интуитивным и положительным правом. Интуитивное право есть субъективно переживаемое представление о праве, которое мы встречаем либо у отдельных людей, либо у целой группы лиц (у класса, профессии или партии). Для того чтобы это интуитивное право стало общеобязательным, необходимо, чтобы какой-нибудь общепризнанный общественный авторитет (например, государственная власть) признал и одобрил данное интуитивное право как право, имеющее общеобязательное значение. Тогда интуитивное право становится положительным, т. е. основанным на каком-нибудь авторитетном установлении этого права. Например, созревшее интуитивное правосознание какой-нибудь части общества о недопустимости крепостного права превращается в положительное, позитивное, правосознание решающей массы общества и затем становится обязательно соблюдаемым, официальным правом страны, которое проводится в жизнь всей организованной мощью общества.

Факт признания данной нормы каким-либо авторитетом, будь то общественное мнение или государственная власть, есть нормативный факт (например, закон или обычай), так как с этим фактом связывается общеобязательная сила нормы. Из положительного права выделяется так называемое официальное право, т. е. те нормы положительного права, за которыми верховная общественная власть признает общеобязательную правовую силу и которые способны порождать права и обязанности неопределенного числа граждан. Это официальное право и составляет так называемые источники права, т. е. общеобязательные формы выражения права. Такими источниками права являются: 1) закон, 2) обычное право, и 3) практика государственных учреждений.

Таково влияние «источников права» как юридического понятия, т. е. технического термина правоведения. От этого понятия надо отличать «источники права» в смысле источников познания права (например, Законы XII таблиц, названные Т. Ливием «источником всего публичного и частного права» Рима), а также в смысле правопроизводящих фактов (например, общественное правосознание, экономика, политическая жизнь, литературные течения и т. п.).

Таким образом, источниками права являются закон, обычное право и практика государственных учреждений. При этом надо иметь в виду, что с точки зрения официального права все эти три источника права могут возникнуть как правомерным, так и неправомерным путем, т. е. что неправомерно возникшее право (неправо) может стать при некоторых условиях правом. Это бывает тогда, когда неправомерно возникшая норма получает фактическую и действующую юридическую силу, не оспариваемую или поддерживаемую государственной властью, так что эта норма по своей юридической силе не отличается от аналогичных, закономерно возникших норм. Этот вопрос мы подробно рассмотрим особо (§ 2 гл. III).

Таким образом, независимо от различия по способу возникновения (правомерно и неправомерно возникшие) источники права различаются по субъекту, от которого они исходят.

1. Нормы права создаются, прежде всего, неопределенной массой людей, связанных общностью жизни, в частности общностью экономических и правовых условий жизни, языка и национальности, быта и географической среды.

Эта масса людей обычно составляет некоторую коллективную индивидуальность: этнографическую, как племя; территориальную, как население данного государства или провинции; либо классовую – в государственном или в международном масштабе. Нормы, стихийно созданные и осуществляемые такой массовой средой, являются нормами обычного права.

2. По мере распадения слитной и социально однородной массы населения на социально различные группы выделяются особые органы государственной власти, среди которых все большее значение в деле создания правовых норм получают специальные органы законодательства: рост самодержавия есть процесс растущей силы и значения законодательной власти, так что законы постепенно становятся господствующим источником права.

3. Параллельно с развивающимся законодательством растет и развивается третий источник права: практика государственных учреждений, главным образом судебных и административных. Особенно важно то, что право, создаваемое законодательными органами, при проведении его в жизнь другими органами государства преломляется, преобразуется и восполняется фактически однообразно складывающейся практикой этих органов, т. е. множеством новых норм, стихийно выросших из служебного опыта государственных органов, применяющих законодательные нормы. Это – практика государственных учреждений.