Contratos de comercio internacional

Por ello es menester buscar otra conexión jurídica.

2.2. La conexión con el Derecho del Comercio Internacional

El proceso de internacionalización de las empresas, sobre todo a través de las exportaciones no tradicionales, de los países de tradición jurídica romano-germánica ha suscitado la búsqueda de una especialidad que considere las nuevas modalidades del comercio mundial.

Las naciones de América Latina, tanto como España, Portugal, Francia, Italia, Alemania y algunas ex colonias en el África y Asia, tienen un sistema jurídico basado en la ley, lo que confiere un valor secundario a las demás fuentes; agrupándose en torno al Derecho francés y con escasas variaciones, adoptan el Código Comercial francés (1807), después el Código alemán (1900) y el sistema jurídico franco-italiano. En cambio, en el sistema del common law, el Derecho se realiza y se fundamenta en los usos y costumbres, así como en la jurisprudencia.

En el sistema inglés, según el criterio del proper law, las obligaciones derivadas de los contratos están determinadas por la intención de las partes o por el juez si es que las mismas no hubieran sido expresamente manifestadas. Las decisiones uniformes y continuas de los jueces van formando las reglas de los contratos y pueden, a posteriori, servir de fundamento para aplicar, interpretar o resolver un litigio derivado de un contrato.

La dificultad de encontrar puntos de coincidencia para resolver los conflictos de leyes y ejecución o solución de litigios derivados de los contratos hizo buscar un punto de conexión que acercara el sistema del common law al del civil law.

El deseo de plasmar objetivamente las prácticas internacionales del comercio llevó a elaborar las líneas generales del Derecho del Comercio Internacional, como una forma de dar vestidura jurídica a los contratos. El antecedente más remoto es del año 1905, cuando los países escandinavos armonizaron una ley sobre la venta internacional que unificó sus criterios jurídicos (Bagge, 1957, p. 105). Posteriormente, se desarrolló una serie de proyectos sobre venta internacional de mercaderías, pero recién en 1962 se empezó a dar sustento doctrinario a esta naciente especialidad, durante el Coloquio de Londres (septiembre de 1962) convocado por la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas con el objeto de estudiar a nova lex mercatoria.

El fundamento de esta conexión está basado sustancialmente en que, siendo el contrato internacional una figura que rebasa cualquier jurisdicción nacional y, por tanto, tiene autonomía, se requiere una especialidad acorde con ese espacio internacional. Otro de los argumentos es que los usos y costumbres internacionales han sido, desde los inicios del comercio, considerados como normas de práctica e invocación constante. La lex mercatoria fue la que reguló los primeros documentos y medios de pago en el comercio mundial, como fue el uso de la letra de cambio, el cheque y los créditos documentarios, todos los cuales fueron creados por quienes tenían el comercio en sus manos, los fenicios, con el fin de agilizar las relaciones de intercambio con Oriente. Posteriormente, cuando los ingleses dominaron los mares y, en consecuencia, las diferentes rutas comerciales con el mundo, diseñaron nuevos modelos contractuales como el charter party para los contratos de fletamento y los seguros. Inclusive perfeccionaron el joint adventure para hacer fluido el intercambio sin barreras. Este último propósito, la rapidez comercial, sigue siendo la base del comercio. Los propios códigos de comercio de América Latina no solo norman los actos o documentos de comercio nominados sino, también, todos aquellos que propicien un más rápido crecimiento de la intermediación, sancionando todo lo que lo entorpezca, aun con penas privativas de la libertad, como la estafa o el fraude para el caso de los cheques o para las quiebras dolosas.

Schmitthoff señala que las características que individualizan esta rama del Derecho son el reconocimiento de los diferentes regímenes legales nacionales, las convenciones y reglas internacionales de comercio exterior, la vigencia de la autonomía de la voluntad y, finalmente, los usos y costumbres comerciales internacionales (Schmittoff, 1964, pp. 7 y ss.).

De esta manera, el Derecho del Comercio Internacional estaría conformado por los tratados o convenciones internacionales, las leyes de cada plaza y los usos y costumbres del comercio exterior. Sin embargo, también es bueno señalar que alguna corriente doctrinaria solo incide en los aspectos prácticos y usuales del comercio para avizorar la existencia de una denominada nova lex mercatoria, incompleta por cuanto privilegia únicamente los usos y costumbres, y perjudicial para América Latina por cuanto la margina, al no tener esta presencia significativa en el comercio mundial y no ser generadora por el limitado volumen de sus operaciones, de usos, prácticas y costumbres mercantiles.

El fortalecimiento indudable que cada vez más van adquiriendo conceptos como la igualdad entre las naciones y la libertad de comercio y de navegación pacífica, así como el resentimiento de la comunidad internacional ante actos de coerción económica, nos llevan a conjugar esfuerzos de armonización legislativa y jurídica, que no sean el predominio de un sistema jurídico sobre otro sino, más bien, un acercamiento entre esos sistemas en el que la regla escrita sea, a su vez, una fuente generadora de experiencias cuando se aplique al caso concreto.

La experiencia más reciente y resaltante es el Código de Comercio Uniforme de Estados Unidos de América, que introduce principios del civil law en su sistema jurídico.

Quienes explican y sostienen la realidad e importancia del Derecho del Comercio Internacional son René David (Le droit du commerce international); Ivon Loussouarn y Jean Denis Bredín (Droit du Commerce International); Philippe Kahn (La vente commerciale internationale), en sus primeros trabajos (1961); y Henry Lesguillons (Droit et pratique du commerce international). Los más interesantes argumentos sobre la autonomía de esta disciplina son los de Henry Lesguillons (Droit el practique du commerce international ), Kopelmanas, Lagergren y Bertold Goldman (Frontières du Droit et lex mercatoria). Asimismo, son importantes el aporte de Clive M. Schmitthoff (The Unification of the Law of International Trade); Nicholas Kasirer (Lex - Icographie Mercatoria) y Antoine Kassis (Theorie generale des usages du commerce).

En América Latina, los más resaltantes trabajos son los de Jorge Barrera Graf (Hacia un Derecho Internacional del Comercio), Roberto Mac Lean U. (Derecho de Comercio Internacional ), Gilberto Boutin (Del reconocimiento de la Lex Mercatoria); y Celso Lafer («Comercio internacional: fórmulas jurídicas y realidades político-económicas»).

Barrera Graf señala que las convenciones, tratados, proyectos internacionales sobre materias del Derecho Comercial no solo han propiciado una reglamentación uniforme internacional, «sino también a vislumbrarse ya con toda claridad un derecho del comercio internacional cuyas bases y principios generales son admitidos en todo el mundo, independientemente de costumbres diferentes, de antagonismos políticos de oposición de sistemas económicos en boga» (Barrera Graf, 1965, p. 25).

Sin decirlo directamente, Eugenio Hernández-Bretón, desde la experiencia del derecho internacional privado, afirma que los contratos de comercio internacional bien pueden ser regulados o mantener materiales del derecho del comercio internacional (Hernández-Bretón, 2016, pp. 144-145).

En su libro Fronteras del Derecho y la ley mercatoria, Goldman (1964, p. 177) señala que así como la antigua lex mercatoria regulaba las relaciones contractuales de los gremios de comerciantes de la Edad Media, así estos gremios están elaborando nuevas reglas de conducta que nos llevan a hablar de una nueva rama del Derecho. Aun cuando reconoce que todo ello no es suficiente para admitir que alguna de estas normas sean realmente reglas generales de Derecho o reglas sobre contratos y no normas individuales vinculadas a una regla estatal con fuerza de ley y mucho menos para desconocer su autonomía como rama del Derecho, concepción tal vez discutible, considera que su fortalecimiento y consolidación son cada vez más crecientes.

Un elemento que algunos autores individualizan en los contratos internacionales es el técnico. George Ripert señala que hay un mecanismo ingenioso, más complejo que su consecuencia instrumental, que es el contrato, y que ese factor técnico, singular, está más estrechamente vinculado al Derecho Comercial (Ripert, 1967, p. 848). En efecto, en los contratos se aprecia, cada vez más, una consideración técnica en la formulación de la oferta, las especificaciones del objeto, la forma de expresarse, las condiciones financieras y la práctica internacional, que supera el conocimiento que de estos aspectos pueden tener los operadores. Luego, la formulación contractual demanda no solo el conocimiento jurídico o comercial sino también el técnico.

Cada vez más frecuentemente, las partes vinculadas a las transacciones internacionales utilizan formas estandarizadas, de acuerdo con las necesidades del comercio internacional. Se percibe nítidamente la tendencia generalizada a huir de los cánones normativos hasta hace poco vigentes. Aun cuando se debe admitir cierta vocación uniformadora, en la práctica cuando ocurre la circunstancia, como es el caso de las leyes uniformes fundadas en la Convención de La Haya, esos ordenamientos convencionales tienen, normalmente, establecido que las lagunas sean suplidas, no por las leyes nacionales, sino, más bien, en conformidad con los principios generales, en los cuales la ley uniforme esté basada. Esos principios generales solamente pueden ser procurados por medio del método comparado (Strenger, 1986, p. 21).

El factor técnico no solo es singular del contrato internacional, sino que es válido y adquiere reconocimiento en la estructura jurídica de la figura a partir de la lex mercatoria. El sustento, entonces, de la conexión con el Derecho del Comercio Internacional o Derecho Internacional del Comercio es esa particularidad técnica que ha propiciado la producción de reglas y prácticas para elaborarlo, aplicarlo e interpretarlo. Se trata, en otras palabras, de una tipología de operaciones que se insertan en esta nueva rama del Derecho.

Los nuevos gremios de comerciantes internacionales han hecho sentir sus necesidades proponiendo soluciones jurídicas, que son aceptadas por los operadores internacionales por vía de folletos, manuales o mediante reglas prácticas y contratos tipo. Por ello, los contratos internacionales, al ser típicamente técnicos, demandan un ordenamiento sui géneris que es atendido por esta nueva disciplina.

Parece que la complejidad de los contratos internacionales ha impedido llegar a una solución clara, si la queremos explicar por una disciplina aún en formación. Los principios de esta nueva rama jurídica especializada posibilitan un conjunto de ideas básicas que pueden dar una explicación al número creciente de operaciones internacionales, pero aún no con buena nitidez para explicar los contratos. Sin embargo, son muchos los autores que, como Philippe Kahn, sostienen que la heterogeneidad de los contratos económicos internacionales constituye uno de los problemas más delicados que deben ser enfrentados actualmente por la teoría de la lex mercatoria.

Sin duda, la creación por parte de las Naciones Unidas de la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha motivado a muchos juristas, como Omar Olivera de Luna, a dar por existente el Derecho del Comercio Internacional y, partiendo de ello, solo dedicar atención a los acuerdos y tratados internacionales, así como a los usos y costumbres del comercio internacional. Sin embargo, la Comisión se dedicó, inicialmente, a estudiar todos los aspectos jurídicos del comercio internacional, así como acercar los diferentes sistemas jurídicos hacia metas de común entendimiento; ello no resta la acción del jurista, tendente a encontrar el sustento o no de esta rama del Derecho y averiguar si dentro de ella conviven los contratos internacionales. Por otro lado, hay una serie de prácticas y usos del comercio que regulan, en razón del acuerdo de las partes, los contratos, sin que ello sea consecuencia de una producción específica de los tratados o convenciones internacionales propuestos por la señalada Comisión de las Naciones Unidas.

2.3. La conexión con el Derecho de los Contratos

La dificultad de encuadrar los contratos en el ámbito del Derecho Internacional Privado o en el del nuevo Derecho del Comercio Internacional (o el Derecho Internacional del Comercio, como insistimos en llamarlo) —en el que podría existir más fácilmente, pese a tener limitaciones, pues los contratos se rigen por las costumbres o usos internacionales pero también por las leyes o el régimen legal de las partes para regular su validez o su ejecución—, nos lleva, no sin cierto temor por lo nuevo, a colocarlo dentro del campo del Derecho Internacional de los Contratos.

Las obligaciones y los contratos en general son tema de estudio del Derecho Civil, como del Derecho Comercial; por ello, el ordenamiento jurídico codificado de cada una de estas disciplinas los regula y, en algunos casos, los define. En América Latina hay uniformidad en diferenciar los contratos y en acudir de conjunto a todo el Derecho Privado para regular las distintas figuras contractuales, particularmente la de la compraventa, dando un carácter supletorio a la norma civil en cuanto a lo no previsto en la regla comercial. Sin embargo, ninguno de ellos trata de los contratos internacionales de comercio, por la obvia razón de que estos, para su ejecución, rebasan el espacio físico de la jurisdicción nacional y, como ya se ha dicho, se ha estimado que, por ello, constituyen tema del Derecho Internacional Privado.

En primer lugar, debemos hacer un deslinde teórico fundamental: el tema de los contratos internacionales de comercio es una sustancia especulativa, es un acto de intermediación que se realiza superando la esfera jurisdiccional de un Estado.

Los pocos juristas que han tratado el tema han querido ver el carácter internacional de estos contratos en el domicilio de los contratantes, el objeto del contrato o en ambos aspectos.

El criterio del domicilio de las partes es un tema gris en la doctrina contractual internacional, porque los diversos criterios nacionales lo definen de manera distinta o se refieren a él tangencialmente. Incluso la Convención de Viena de 1980, que regula la compraventa, en su art. 1 elude dicho término, optando por el criterio objetivo de «establecimiento».

Considerar un contrato como internacional cuando comporte la entrega de una mercancía en país distinto de aquel en que se encuentra en el momento de la conclusión del contrato, según lo entienden Justo Hernando Delgado y Enrique Guardiola Sacarrera (España), nos parece incompleto, pues una gran variedad de contratos internacionales se concluyen sin que haya una salida efectiva de un país (el exportador) y una entrada directa al del comprador (el importador). La triangulación es un conjunto de operaciones contractuales en el que una de las partes (el comprador) no recibe la mercancía, aunque compra, sino que esta va a otro mercado. Países que se han visto afectados por algún bloqueo comercial han logrado superarlo a través de contratos internacionales de triangulación u operaciones de countertrading, en las que un comprador adquiere productos del país coaccionador para venderlos luego al bloqueado. Por otro lado, las compraventas que se efectúan en una zona franca hacia el mercado anfitrión no se comportan como salida efectiva de un país y entrada en otro; sin embargo, serían contratos internacionales no solo por el pago de aranceles e impuestos de importación sino porque, en algunos casos, se requiere autorización legal expresa.

Finalmente, el criterio mixto —es decir, basar el carácter internacional del contrato en el hecho de que los sujetos tengan su domicilio en Estados diferentes y, además, se produzca el traslado del producto de un país a otro— es más limitante aún; es la suma de las dos restricciones anteriores. Constreñir el contrato, o la compraventa internacional, al «[…] paso efectivo de mercaderías por las respectivas aduanas de salida y de entrada de los países de origen y destino de aquellas, y que tanto vendedor como comprador tengan en sus respectivos países establecimientos con suficiente autonomía jurídica para poder contratar y obligarse» (Guardiola Sacarrera, 1984, p.17), nos parece una forma en que se puede manifestar el contrato, pero que no ayuda a la conceptualización de una teoría de los contratos internacionales.

La figura de los contratos en general tiene una sólida y clara definición en la ciencia jurídica. Su modalidad contratos internacionales posee diferencias con respecto a aquello que, durante años, ha sido tema de interés de la teoría contractual, pero puede tener una mejor explicación unitaria y disciplinada si, siguiendo la tradición, invocamos la teoría general de los contratos. El contrato en general constituye la categoría jurídica más ampliamente divulgada y más reconocida del negocio jurídico, y cuenta con características que facilitan la construcción de una teoría unitaria y uniforme.

Por otro lado, el desarrollo del comercio ha introducido nuevos elementos a los contratos destinados a resolver fácilmente cualquier conflicto sin necesidad de acudir a la jurisdicción interna ni a los jueces nacionales, como son el arbitraje comercial internacional y, más específicamente, los mecanismos de seguridad y control que resuelven, desde el mismo contrato, cualquier incumplimiento obligacional. De este modo, la realidad económica ha enriquecido y ampliado los elementos contractuales permitiéndoles que, dentro del propio contrato, se resuelva cualquier conflicto, sin necesidad de acudir a la determinación de la ley aplicable ni menos del juez competente. El propio contrato se vale por sí solo y contiene sus propios mecanismos de solución de controversias, como son las garantías a primera solicitud y los créditos documentarios.

Si los contratos internacionales son una figura nueva, aún en formación y delimitación por la cada vez más rica variedad de aspectos y asuntos económicos, no sería conveniente darles un sustento científico, encajándolos en una disciplina nueva, como es el Derecho del Comercio Internacional, cuyo nacimiento, con base en lo que se denomina la nova lex mercatoria, nos sugiere una rama original en el análisis jurídico, con algunas objeciones. Indudablemente, hay fundamento para sustentar una nueva disciplina, pero es peligroso conceptuar lo nuevo con lo reciente. «Hay que ser conservador con las cosas nuevas y liberal con las cosas conocidas», decía alguna vez monseñor Fulton Sheen.

Los mismos defensores de la condición generalizadora y totalizante del Derecho del Comercio Internacional encuentran dificultad de explicar muchos aspectos derivados de los actos del comercio, como son los contratos, ya que para ello se utilizan conceptos y categorías jurídicas de los contratos tal como fueron desarrollados para formarse y ejecutarse en territorios y soberanías específicas.

La teoría jurídica clásica analiza las construcciones de las diferentes instituciones y figuras por sus propios instrumentos, o sea analiza conceptos o reglas jurídicas por medio de otros conceptos o reglas; el contrato en cuanto concepto jurídico por sus propios elementos jurídicos, y estos elementos, a su vez, por el contrato en cuanto concepto jurídico, en cuanto construcción en un nivel superior. Sin embargo, este método —según E. Pachoukanis— se mostró defectuoso, ya que, si bien el contrato está basado en la libertad contractual como actividad ilimitada —salvo si la ley estipulare restricciones—, considerarlo del modo mencionado nos llevaría a admitir que bajo la teoría jurídica clásica, el contrato comprendería un Derecho privado y un Derecho público, un Derecho subjetivo y uno objetivo. «En lo que corresponde al contrato […] la fuente de los derechos subjetivos que representa debe subordinarse al derecho objetivo, que personifica el Estado (algunas veces se sustenta lo contrario) a fin de que la libertad individual, que constituye la base y es su esencia, pueda ser ejercida sin dificultades, bajo la supervisión atenta e imparcial de ese actor desinteresado, mediador y unificador que es el Estado» (Stoyanovitch, 1968, p. 95). Pero cuando extrapolamos estas consideraciones a los contratos internacionales en cuanto acuerdos generados no solo con la intervención del individuo y del Estado sino de las transnacionales, los sistemas de cooperación internacional, los medios en que se expresa dicha voluntad y los medios financieros, se puede verificar que la teoría jurídica clásica sufre, necesariamente, algunas limitaciones para explicar este modelo, que presenta especificidades muy particulares que no han sido plenamente abordadas por la nueva rama del Derecho del Comercio Internacional o Derecho Internacional del Comercio.

Philippe Kahn, introductor del tema con su libro La vente commerciale internationale, replantea su posición hacia 1975 y advierte que subsisten las interrogantes fundamentales sobre la naturaleza del Derecho del Comercio Internacional, sobre todo de las instituciones nacidas de la práctica, permaneciendo el debate sobre la verdadera originalidad de la disciplina (Kahn, 1975, pp. 173-174). Finalmente, asevera que sus defensores creen percibir en los contratos internacionales una riqueza que no encuentran en los códigos ni en la jurisprudencia.

Para explicar la conexión de esta figura dentro de la teoría general del contrato, debemos hacer alusión a tres cuestiones básicas: la estructura, la función y la eficacia.

En relación a la estructura, la doctrina predominante concibe los contratos como el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos prácticos tutelados por el Derecho. Hay dos expresiones: la voluntad y la declaración; la primera es la esencia misma del negocio, y la segunda, es la forma en que este se manifiesta. En efecto, los contratos internacionales —y en particular la compraventa— tienen estas dos situaciones: la propia voluntad, el ánimo de comprar y vender entre espacios y soberanías distintos; y luego la manera en que se expresa esa intencionalidad. Son dos situaciones fácilmente diferenciables, el animus que lleva a contratar y la expresión escrita o verbal en que se patentiza.

En lo referente a la función, la teoría contractual insiste en que no todo acto de voluntad significa negocio sino aquel que corresponde a una causa adecuada. Los contratos internacionales se formalizan porque siempre tienen una causa, un motivo: el propósito de reventa, el ánimo de lucrar. Ese es el factor adecuado, de modo que, si hay un acto de voluntad de transferir una mercancía sin esa causa, podrá ser un negocio dentro de la amplia acepción del término, pero no un contrato internacional. Dicho de otra manera, el contrato es un negocio causado o movido por la reventa y para la circulación trasfronteriza.

En cuanto a la cuestión de la eficacia, la doctrina concuerda en la configuración del contrato según el esquema lógico formal del supuesto del cual se sirve para la realización de los efectos requeridos por las partes, es decir, los elementos y consideraciones necesarios para que el acuerdo de voluntades sea viable. Así, los contratos internacionales trascienden y se realizan por la posibilidad legal que le permite la norma del lugar donde se celebran o donde se ejecutan, pero su misma existencia radica en el contenido legal de su formulación. El contrato es eficaz solo en cuanto es viable y no en cuanto mera expresión de voluntad.

La eficacia, afirma Irineu Strenger, corresponde al poder de la titularidad, del cual se proveen las partes contratantes para hacer valer sus derechos territorial o extraterritorialmente; es la fuerza jurídica de ejecución deducida de la forma y de la substancia de los ajustes convencionales. Así, el contrato internacional adquiere esa cualidad por el envolvimiento de por los menos dos sistemas extraños entre sí y que podrán, en consecuencia, generar divergencias de calificación (Strenger, 1986, p. 27).

Históricamente, fue Bartolomeo de Sassoferrato quien formuló, en el Codicem Justiniani Commentaria, un doble sustento de los contratos en general, al afirmar que es la ley del lugar donde el contrato es concluido la que resuelve las dudas surgidas del propio acuerdo, pero que, a su vez, la ley o leyes expresas o tácitamente estipuladas en el contrato resuelven los hechos posteriores.

Luego, los principio lex loci contractus y lex estipulatione son las bases de la eficacia contractual.

Como un contrato internacional se celebra siempre en un lugar cierto y determinado, con una jurisdicción y régimen legal, es natural que este sea el que resuelva la vida y ejecución del contrato; pero además, y si las partes así voluntariamente lo acuerdan, pueden expresar las leyes o regímenes que resuelvan otros hechos a posteriori, como sería el caso de la validez del financiamiento, tasa de interés vigente o tribunal al que compete resolver los futuros litigios.

Así, el contrato se ve limitado, en parte, por el régimen legal en el que se celebra. El acatamiento de la ley obligatoria es indispensable para dar eficacia jurídica al acuerdo; pero, igualmente, las partes pueden, en forma voluntaria, someterse a otras leyes o cláusulas e, incluso, omitir aquellas facultativas o supletorias.

Amílcar de Castro distingue autonomía de la voluntad del sometimiento voluntario: «Por la expresión autonomía de la voluntad, lo que se pretende afirmar es que las partes realizando sus contratos en el lugar donde normalmente acostumbran realizarlos, si el hecho fuera anormal, podrán escoger para apreciarlo, cualquier derecho con el que esté en referencia, nacional o extranjero» (1968, pp. 132-133).

En consecuencia, es necesario, no solo desde el punto de vista metodológico sino desde el ángulo del perfeccionamiento y divulgación de un mecanismo formal del comercio exterior, establecer una conexión con una disciplina jurídica ya desarrollada. Esa puede ser el Derecho de los Contratos Internacionales.

La primera objeción que tendría esta posición es que, existiendo una teoría general del acto jurídico, es ocioso referirse a un Derecho de los Contratos, pues aquella contempla la naturaleza de los contratos y los requisitos para su validez. Lo anterior es de alguna manera cierto y de otra incompleto.

El Derecho de los Contratos es el medio idóneo en el que puede vivir una operación comercial internacional, pues posibilita la rapidez del acuerdo de las partes y es lo suficientemente creativo y ágil para enfrentar el reto de una realidad que exige de transacciones rápidas y seguras no solo en el ámbito mercantil, que es el punto de nuestro interés, sino, inclusive en el de las transacciones civiles. La tendencia de la doctrina moderna es hacia la unidad de las obligaciones y contratos, y eso hace necesario un medio de explicación y sustento jurídico.

Mientras que el Derecho Internacional Privado se mueve dentro del conflicto de leyes, el Derecho de los Contratos Internacionales se articula a través de criterios generales que trascienden los diferentes sistemas jurídicos en aras a cierta uniformidad universal. Las normas transnacionales, como la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa, son más eficaces que el método que busca el derecho aplicable.

La fuerza de los fenómenos comerciales internacionales nos muestra una nueva realidad que no encuentra total explicación solo en los criterios del Derecho Internacional Privado y que exige admitir nuevas consideraciones como los principios generales del Derecho Internacional Privado y que demanda nuevas consideraciones como los principios generales del Derecho Internacional delineados en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Ha de encaminarse hacia un concepto amplio y omnicomprensivo del Derecho Mercantil y del Civil, que regule de manera uniforme la contratación, sea quienes fueren los que intervienen en ella. En este sentido, sería adecuado unificar toda la contratación en un texto legislativo único, en el que se incluyesen no solo todos los contratos sino, también, las operaciones de carácter obligacional, con prescindencia de la calidad de las partes, ya que las relaciones económicas se entremezclan cada día más con aquellas que antes veíamos como puramente civiles.

En efecto, la nota especulativa que caracteriza en forma prístina los contratos mercantiles se está extendiendo rápidamente a ser práctica diaria dentro de los actos civiles. La inflación y la devaluación llevan a todos, sin excepción, a ingresar al mundo de la especulación. El ama de casa, el trabajador común, hacen operaciones especulativas, compran moneda fuerte y luego esperan el alza para revenderla. El ciudadano común empieza a adquirir bienes y equipos cuando se congelan los precios; asume obligaciones a tasas congeladas, y luego busca pagarlas con la moneda con que se protegió de la devaluación. En fin, es práctica de estos días actuar dentro del imperio del animus lucrandi. Por ello, en períodos de inflación crece el sector financiero, se debilita el productivo y ganan los importadores, cuando no los contrabandistas.

Luiz Olavo Baptista desarrolla la cuestión de la existencia de los contratos internacionales y, de manera indirecta, llega a la conclusión de que tienen autonomía, pues su objeto lo lleva a convivir dentro de varias soberanías y regímenes jurídicos. El profesor de la Universidad de São Paulo señala que, así como no se puede llegar a negar la presencia de los contratos internacionales, tampoco se puede llegar a sustraer el contrato a las leyes nacionales imaginando un Derecho trasnacional, la new merchant law o nova lex mercatoria, cuyo manto protector permita la vivencia del contrato. «La verdad es que ninguna de las posiciones extremas, como suele acontecer siempre en las ciencias humanas, está con la razón». Luego afirma que existen diversos elementos (1980, p. 89), siendo el objeto del contrato el que lo convierte en internacional al transitar a través de diversos sistemas, y mereciendo su contenido distintos tratamientos fiscales, diferentes obligaciones —como la responsabilidad del fabricante, de forma del contrato, de capacidad de las partes— y ello es una vinculación del contrato a términos de la teoría contractual, ya que no solo lo relaciona con el Derecho del Comercio Internacional, sino que, además, le niega razón a la existencia del contrato. Por otro lado, tampoco se inclina a conectarlo con el Derecho Internacional Privado, pues el conflicto solo es una posibilidad en la vida de un contrato, pero no lo lleva a la condición de conflicto de leyes.