Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales en materia comercial a nivel nacional e internacional

Procedencia de la

acción de tutela contra laudos arbitrales

en materia comercial a

nivel nacional e internacional

LEONEL ANTONIO VEGA PÉREZ

EDGAR FERNANDO CERVANTES DÍAZ

Grupo de Investigación Cuerpo Investigativo de Técnica Jurídica CITEC

Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia

Tunja

2021

Primera Edición, 2021

100 ejemplares (impresos)

Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales en materia comercial a nivel nacional e internacional

Origin of the protection action against arbitration awards in commercial matters at the national and international level

ISBN 978-958-660-552-6

ISBN Digital 978-958-660-553-3

Colección de Investigación UPTC N.º 203

Proceso de arbitraje doble ciego

Recepción: octubre de 2020

Aprobación: diciembre de 2020

© Leonel Antonio Vega Pérez, 2021

© Edgar Fernando Cervantes Díaz, 2021

© Universidad Pedagógica y Tecnológica

de Colombia, 2021

Editorial UPTC

Edificio Administrativo – Piso 4

Avenida Central del Norte 39-115,

Tunja, Boyacá

comite.editorial@uptc.edu.co

www.uptc.edu.co

Rector UPTC

Óscar Hernán Ramírez

Comité Editorial

Manuel Humberto Restrepo Domínguez, Ph. D.

Enrique Vera López, Ph. D.

Yolima Bolívar Suárez, Mg.

Sandra Gabriela Numpaque Piracoca, Mg.

Óscar Pulido Cortés, Ph. D.

Edgar Nelson López López, Mg.

Zaida Zarely Ojeda Pérez, Ph. D.

Carlos Mauricio Moreno Téllez, Ph. D.

Editora en Jefe:

Lida Esperanza Riscanevo Espitia, Ph. D.

Coordinadora Editorial:

Andrea María Numpaque Acosta, Mg.

Corrección de Estilo

Liliana Muñoz Gómez

Editorial JOTAMAR S.A.S.

Calle 57 No. 3 - 39.

Tunja - Boyacá - Colombia.

Libro financiado por la Dirección de Investigaciones de la UPTC. Se permite la reproducción parcial o total, con la autorización expresa de los titulares del derecho de autor. Este libro es registrado en Depósito Legal, según lo establecido en la Ley 44 de 1993, el Decreto 460 de 16 de marzo de 1995, el Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 358 de 2000.

Libro resultado de investigación con SGI 2761

Citar este libro / Cite this book

Vega Pérez, L. & Cervantes Díaz, E. (2021). Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales en materia comercial a nivel nacional e internacional. Tunja: Editorial UPTC.

doi: https://doi.org/10.19053/9789586605526

Resumen

La investigación determina la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales comerciales nacional e internacionalmente, identificando la naturaleza, características y procedimiento del arbitraje en los dos contextos bajo la Ley 1563 de 2012, analizando el mecanismo protector de los derechos fundamentales y humanos por la violación de los laudos comerciales en Colombia, bajo el marco jurídico de la temática.

Palabras clave: Derechos fundamentales, arbitraje, laudo arbitral, acción de tutela, clausula compromisoria, pacto arbitral.

Abstract

The investigation determines the origin of the protection action against commercial arbitration awards nationally and internationally, identifying the nature, characteristics and procedure of the arbitration in the two contexts under Law 1563 of 2012, analyzing the protective mechanism of fundamental and human rights for the violation of commercial awards in Colombia, under the legal framework of the subject.

Keywords: Fundamental rights, arbitration, arbitration award, protection action, arbitration clause, arbitration agreement.

Tabla de Contenido

Introducción

1. Generalidades

1.1 Problema

1.1.1 Definición del problema

1.1.2 Formulación del problema

1.2 Justificación

1.3 Objetivos

1.3.1 Objetivo general

1.3.2 Objetivos específicos

1.4 Diseño metodológico

1.4.1 Tipo de investigación

1.4.2 Instrumentos y materiales

1.4.3 Procedimiento

1.5 Marco referencial

1.5.1 Antecedentes

1.5.2 Marco de conceptualización

2. Naturaleza, características y procedimiento del arbitraje Nacional e Internacional en el Marco de la Ley 1563 de 2012 encargada de su Regulación

2.1 El arbitraje en Latinoamérica

2.2 Arbitraje nacional

2.3 Arbitraje internacional

3. La Acción de Tutela como mecanismo protector de derechos fundamentales y derechos humanos frente a la posible violación de los laudos arbitrales nacionales e internacionales de naturaleza comercial en Colombia

4. Marco jurídico que desarrolla la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales nacionales e internacionales de naturaleza comercial en Colombia

5. Conclusiones

Referencias Bibliográficas

Introducción

En la actual coyuntura nacional, el contenido jurídico ha adquirido una enorme importancia como consecuencia de la consolidación de medidas y legislaciones que han permitido mejorar el quehacer judicial, y que este se torne más estricto en cada uno de los sectores sociales, económicos y políticos, en aras de fortalecer los mecanismos de defensa, protección y salvaguarda de los derechos fundamentales como colectivos, brindando soluciones oportunas y transparentes a la comunidad.

Esto significa que en el desarrollo de cada uno de los procesos judiciales, se apliquen las medidas correspondientes, dirimiendo los conflictos que suelen generarse entre las partes, sean estas de orden social o comercial especialmente, porque en los últimos años las acciones conflictivas han aumentado en Colombia y en el mundo entero, por lo que definir mecanismos alternativos de solución de controversias se ha convertido en una opción valiosa desde el punto de vista jurídico, en el entendido de que no solo se aplican procedimientos, sino acciones judiciales que minimizan de cierta manera las diferencias surgidas en desarrollo de las actividades, fundamentalmente en aquellas de orden comercial.

Es por ello, que muchos países se han mostrado ampliamente interesados en definir mecanismos como el arbitraje, teniendo en cuenta de la incidencia que este tiene en la búsqueda de soluciones, en los conflictos surgidos durante el desarrollo de actividades, pero, que, a su vez, encuentra un sustento jurídico que, a manera de control, permite su aplicabilidad y respeto frente a aquellas medidas que pudieran desvirtuarlo como suele suceder con las acciones de tutela.

El control de los jueces en este caso, juega un papel determinante en la búsqueda de las soluciones frente a conflictos de orden nacional como internacional que puedan surgir, aunque, a decir verdad, no existe una dualidad de normas que puedan ser tomadas en cuenta de acuerdo a cada situación. En el caso colombiano, surge la Ley 1563 de 2012, mediante la cual se establecen parámetros de aplicación expresa del arbitraje, haciendo énfasis en la justicia procesal como regla de solución de conflictos, de una manera responsable y transparente, siendo una obligación del cuerpo de árbitros el emitir conceptos equilibrados en los que las partes acepten las condiciones y el laudo como tal.

El ejercicio de la actividad arbitral implica que se observen todas y cada una de las regulaciones aplicables, aun cuando en Colombia, solo subiste la Ley 1563 de 2012, en el orden nacional, dejando dudas respecto a los mecanismos internacionales. Cuando se recurren a estos tribunales por el ejercicio mismo de las actividades comerciales, lo que genera incertidumbre por los eventuales excesos de autoridad y desconocimiento de los requisitos establecidos para ellos.

Garantizar el desarrollo de procesos arbitrales, exige un amplio conocimiento del entorno y de cada una de las regulaciones existentes, a fin de brindar fallos ecuánimes e imparciales, incluso, con carácter internacional, aunque este garantice la solución de conflictos, habida cuenta del aporte brindando por los convenios internacionales, cuyas legislaciones contemplan conceptos sustentados en la Convención de Nueva York de 1958, y la Convención de Ginebra de 1961.

Dichos principios, buscan que exista una reciprocidad amplia sobre los laudos arbitrales frente a la inexistencia, desde luego, de normas precisas, que avalen su desarrollo en entornos internacionales, pudiendo dirimir conflictos, además, de aquellas situaciones en las que se busque la procedencia de la acción de tutela ante fallos emitidos por los tribunales de arbitramento.

Es así, como se ha presentado e un amplio debate respecto a la procedencia de la acción de tutela frente a las providencias emitidas por los árbitros en desarrollo de procesos de solución de conflictos, suscitados entre organizaciones con sentido comercial, especialmente porque sería improcedente según la normatividad y jurisprudencia existente, dado que la tutela solo llevaría a que numerosos procesos se hicieran más complejos en cuanto a su desarrollo por parte de la justicia.

A nivel internacional, este aspecto es más confuso, dado que, en la actualidad, se tienen inconvenientes por las discrepancias y falta de uniformidad judicial, que deben aplicar árbitros como jueces, todo sustentado en el Artículo 67 de la Ley 1563 de 2012, al restringir el proceso arbitral como medida de orden internacional.

Frente a ello, las implicaciones por procedencia de tutelas ante fallos arbitrales, infiere una serie de análisis, ya que desde una parte, subsisten elementos judiciales normativos como la anulación, siendo único factor de procedencia y de otra, sugiere el análisis por la incidencia de la tutela dado su carácter constitucional.

Dichas particularidades llevan a efectuar un análisis concreto sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir laudos arbitrales con la finalidad garantizar los derechos fundamentales y humanos en materia comercial, identificando la naturaleza, características y procedimiento del arbitraje nacional e internacional, en el marco de la Ley 1563 de 2012, analizando de lleno la acción de tutela, como mecanismo protector de derechos fundamentales y derechos humanos frente a la posible violación de los laudos arbitrales nacionales e internacionales de naturaleza comercial en Colombia, a fin de identificar el marco jurídico en el que desarrolla su procedencia.

1. Generalidades

1.1 Problema

1.1.1 Definición del problema

Esta investigación, surge de la necesidad de estudiar el arbitraje nacional e internacional, como uno de los más expeditos y eficaces medios alternativos de solución de conflictos, el cual cuenta con gran similitud con los procesos que se llevan ante la jurisdicción ordinaria, en tanto, produce efectos jurídicos similares a los de una sentencia que emite un juez de la república, con las ventajas propias del arbitramento como lo son la celeridad de procesos, la confidencialidad y la economía entre otros.

Al documento que hace las veces de sentencia, se le conoce como laudo arbitral, allí se plasman las decisiones resultantes del proceso, contra dicho laudo, solo procede el recurso extraordinario de anulación regulado en la Ley 1563 de 2012, y se genera exclusivamente por defectos en el procedimiento.

Dicho lo anterior, el motivo esencial para la realización de esta investigación, surge del siguiente interrogante: ¿qué sucede cuando en los procesos adelantados ante tribunales de arbitramento se violan derechos fundamentales?

¿Qué sucede cuando el recurso de anulación no es el medio más expedito para garantizar el debido y el derecho a la defensa?, una vez dicho esto, abre la procedencia de la acción de tutela como institución jurídica creada desde la Constitución de 1991, como el método propio para la de protección de los derechos fundamentales.

Teniendo en cuenta los interrogantes antes planteados, la investigación emerge de la importancia de analizar un dilema, que, para el derecho tiene la relevancia académica suficiente para ser tratado, ya que se hace necesario un estudio respecto a la procedencia o no de la tutela como mecanismo para salvaguardar los derechos fundamentales, que posiblemente se puedan vulnerar en una decisión plasmada en un laudo arbitral.

Es importante tratar el tema del arbitraje, pues, en el país, según cifras consignadas en el Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición -SICAAC- (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017), existen centros de arbitraje en 45 ciudades de los 1101 municipios de Colombia.

En el mismo análisis, el DNP, advierte que existían 119 centros de arbitraje en Colombia a febrero 28 de 2017, en los que en promedio se llevan 477 casos, cifras que aumentan con el paso del tiempo. Por lo tanto, es trascendental desarrollar una investigación frente a este tema, y de esta manera, determinar si en tal caso, al ser viable la tutela contra laudos, cómo se vería afectada la seguridad jurídica de quienes acuden ante este mecanismo para solucionar sus conflictos, confiando en la estabilidad que tienen por su naturaleza los laudos arbitrales, o si por el contrario, es una salvaguarda frente a una posible vulneración de los derechos fundamentales.

Como resultados de la investigación, o resultados prácticos que se espera conseguir, se tienen entre otros, la demostración analítica y descriptiva de una situación que para muchos es desconocida: la procedencia de la acción de tutela como instrumento de proyección de los derechos fundamentales y, controvertir los laudos arbitrales que contravengan lo estipulado en la Constitución y la afectación de las garantías mínimas.

Hay que tomar en cuenta, que, para la sociedad, la acción de tutela se observa como uno de los instrumentos de defensa y garantía de los derechos fundamentales y el hecho de demostrar la pertinencia o no de los laudos arbitrales, exige del análisis responsable de las implicaciones, pese a estar amparado por la Constitución.

Por consiguiente, el compendio normativo, doctrinal, incluso jurisprudencial, servirá de marco para establecer acciones de fortalecimiento que pueden surgir de los elementos descritos y hallados en el marco judicial colombiano, integrando acciones que lleven a un manejo mucho más racional en cuanto a la resolución de conflictos, haciendo uso de la acción de tutela dentro del componente administrativo judicial, haciendo parte determinante en los procesos de responsabilidad frente a la vulneración de derechos.

Se busca asimismo, que este documento sea de amplia y abierta consulta para quienes guardan relación con el tema, o para quienes simplemente lo toman como un medio de consulta frente a la temática, tratando de concientizar a los grupos de interés, para brinden la importancia necesaria a la resolución de conflictos, todo en función de la necesidad de generar espacios investigativos con grandes aportes a la sociedad y al sistema como tal, en aras de pacificar la convivencia social y hacer uso de la herramienta cuando así se requiera.

La Constitución Política Colombiana, prevé dentro de su catálogo de derechos fundamentales, el libre desarrollo de la personalidad, dentro del cual se puede enmarcar, el ejercicio de la investigación como una forma de concebirle. Aunado a lo anterior, el derecho al trabajo desde la libertad de escoger profesión u oficio, fortalece el consecuente derecho a investigar, previsto como un derecho autónomo por la misma carta fundante (C.P. Arts. 16, 25 y 27).

La investigación propuesta, se encuentra enmarcada dentro de la tipología socio- jurídica, de manera general, las normas éticas se encuentran delimitadas en la órbita de la Constitución Política, la Carta Internacional de los Derechos Humanos y el Código de Nuremberg, y particularmente, en la Ley Estatutaria 1581 de 2012.

1.1.2 Formulación del problema

¿Cuál es la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir laudos arbitrales nacionales e internacionales, que garantice los derechos fundamentales y humanos en materia comercial?

1.2 Justificación

La presente investigación permitirá analizar la procedencia de la acción de tutela como instrumento de proyección de los derechos fundamentales y controvertir los laudos arbitrales que quebranten lo estipulado en la Constitución y la afectación de las garantías mínimas. Por tal razón, es necesario analizar el mecanismo alternativo de solución de conflictos: arbitraje y es este a su vez, en su entorno nacional e internacional, entendido como uno de los más expeditos y eficaces medios para la solución de conflictos.

Desde tiempos inmemoriales, los seres humanos han tenido que afrontar conflictos que se suscitan alrededor de la convivencia ciudadana, por esta razón, las comunidades en todo el mundo, han estado en una búsqueda constante dirimir sus problemas, a través de métodos que les permitan llegar a acuerdos en los que las partes obtengan una solución que les sea favorable. Es así, como desde la antigüedad, empiezan a aparecer individuos que ejercían una función mediadora para que otros sujetos hallaran soluciones.

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos, surgen de la necesidad que tienen las personas de encontrar fórmulas sencillas y pacíficas para solucionar controversias que surjan en distintos ámbitos, como el comercial, familiar, contractual, laboral, internacional entre otros. Dichos métodos se convierten en una verdadera ayuda no solo para los ciudadanos, sino también, para colaborar con la administración de justicia, al permitir su descongestionamiento, generando una alternativa de solución frente a la justicia ordinaria.

Respecto a la voluntad de las partes, el texto de notas de arbitraje expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, declara que,

(...) La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral: por medio de su acuerdo deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos. Establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir, dentro del marco general trazado por la ley. Así, la voluntad de las partes es un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en el ordenamiento jurídico y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral, como se señalará más adelante. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipo que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento. (Cámara de Comercio de Bogotá, 2008, p, 191-192, citado por Pérez, 2017, p. 268)

Evidentemente, en materia de resolución de conflictos y mediación, las acciones formuladas y desarrolladas han resultado escasas e insuficientes frente a la gravedad de los hechos cometidos en la sociedad y donde la afectación de los derechos fundamentales se hace cada vez más evidente.

De esta manera, surgen mecanismos como la acción de tutela, que ha venido a facilitar la solución de múltiples conflictos y procesos estancados, en función desde luego, de la defensa y protección de los derechos fundamentales, a fin de controvertir laudos arbitrales, que pese a estar contemplados y amparados por la Constitución, podrían estar menoscabando en el desarrollo de los derechos en todo contexto.

Así, se busca la profundización de la temática en torno a definir los contenidos del arbitraje y sus laudos en función de la vulneración o no de los derechos fundamentales, siendo este uno de los mecanismos con mayor eficacia para dirimir conflictos. Luego, el aporte fundamental se centra en establecer los mecanismos de mediación y resolución de conflictos, utilizados como parte del arbitraje y la emisión de laudos, pero que requiere de una determinación de condiciones y análisis de los resultados y afectaciones generadas.

En dicho contexto, se hace necesaria la evaluación de su aplicabilidad, determinando la existencia de normas y pronunciamientos asociados a la temática en estudio, ampliando el conocimiento del tema, aproximándose a una discusión que permita un mayor cuestionamiento sobre cada acción, estableciendo responsabilidades y obligaciones entre las partes en conflicto, sin perder de vista la afectación de los derechos.

Un estudio que beneficiaría a todos quienes buscan una ampliación del conocimiento frente al tema de la acción de tutela en la solución de conflictos mediante el arbitraje, definiendo la afectación de derechos, como de la responsabilidad de quienes administran el sistema.

1.3 Objetivos

1.3.1 Objetivo general

Determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para controvertir laudos arbitrales nacionales e internacionales para garantizar los derechos fundamentales y humanos en materia comercial.

1.3.2 Objetivos específicos

- Identificar la naturaleza, características y procedimiento del arbitraje nacional e internacional en el marco de la Ley 1563 de 2012, encargada de su regulación.

- Analizar la acción de tutela como mecanismo protector de derechos fundamentales y derechos humanos frente a la posible violación de los laudos arbitrales nacionales e internacionales de naturaleza comercial en Colombia.

- Identificar el marco jurídico que desarrolla la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales nacionales e internacionales de naturaleza comercial en Colombia.

1.4 Diseño metodológico

1.4.1 Tipo de investigación

El método que se utiliza en la presente investigación, es el método hipotético-deductivo, el cual sintetiza básicamente, los principales aspectos del método inductivo y el deductivo. Se realizará la observación y análisis del arbitraje nacional e internacional, su procedimiento, aplicación y el mecanismo de acción de tutela, como garante de derechos fundamentales inmersos dentro de la litis comercial.

1.4.2 Instrumentos y materiales

En concordancia con los planteamientos de la investigación y para asegurar el cumplimiento de los objetivos propuestos, se desarrollarán las siguientes etapas de investigación:

- Revisión documental: esta etapa corresponde a la búsqueda documental y de recolección de fuentes secundarias, de tipo bibliográfico o hemerográfico, tales como leyes, sentencias, laudos que permitan la elaboración de un estado del arte frente al tema.

- Trabajo de campo: del análisis de la información aquí recogida, surgieron las categorías sobre las cuales se direccionarán los intereses de la investigación, tales como: Laudos arbitrales nacionales e internacionales, acción de tutela, recurso de anulación, cosa juzgada, mecanismos alternativos de solución de conflictos, derechos fundamentales y derechos humanos, administración de justicia.

- Análisis de contenido: revisión de normas, jurisprudencia y demás fuentes formales e informales del Derecho Comercial, que permitan analizar el tema objeto de investigación.

1.4.3 Procedimiento

Se realizó la recolección y análisis documental de los laudos proferidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, revisión en la Biblioteca Virtual del Centro de Arbitraje Nacional, Área de Estudios e Investigaciones del Centro de Arbitraje Nacional, visitas a cámaras de comercio nacionales; análisis documental de las providencias dentro de los procesos judiciales de acción de tutela en arbitraje internacional, emitidas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y demás actividades inherentes a la investigación.

1.5 Marco referencial

1.5.1 Antecedentes

El desarrollo constitucional colombiano en los últimos años, ha estado marcado por cambios significativos en materia legislativa, permitiendo de cierta manera, la consolidación y afianzamiento de las normas en temas conciliatorios y otros, en los que se busca disminuir el conflicto entre las partes, así como los gastos derivados en el proceso.

Fue precisamente en el año 1991, donde se forjaron reformas significativas en materia de reconocimiento de derechos humanos, otros de corte ambiental, económico y político, incluso legislativo, a través de la cuales se legitima cada vez más, la necesidad de establecer acciones y compromisos para ratificar la autonomía y la legalidad de las decisiones.

(…) la Constitución colombiana de 1991 hace parte de un fenómeno más amplio al que se le viene identificando doctrinariamente como el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, el cual suele ser definido como un proceso-”trayectoria”, que desde la década de los noventa fue adquiriendo identidad propia en esta parte del continente y que supone un cambio de paradigma constitucional impregnado -de forma especialmente novedosa- de la legitimidad que le imprimieron las asambleas constituyentes que les dieron vida.

El nuevo constitucionalismo latinoamericano describe así el derrumbe del tradicional Estado de derecho para dar paso al surgimiento de un Estado constitucional o, en otras palabras, la sustitución del “principio de legalidad” por la prevalencia del “principio de constitucionalidad”, lo que supone a su vez aceptar la activación, esta vez fortalecida, de todos los derechos que la Constitución consagra, su redefinición y la de sus garantías. Estamos pues hablando de un escenario donde la Constitución, sus principios, derechos y las garantías, lo “invaden” todo, arrogándose ahora el poder de exigir que toda expresión política, social, jurídica, pública o privada, se amolden necesariamente a ellos. (Carrera, 2011, p. 73-74)

En ese mismo orden, la Carta Política Colombiana, definió un sinnúmero de mecanismos de defensa y aseguramiento de los derechos humanos en el marco constitucional, de tal manera, que, la ciudadanía pudiera expresar su inconformismo y generar acciones que reclamaran escucha por parte del Estado, a fin de garantizar la atención necesaria en el campo de interés, tanto en el marco público como en el privado.

Hace parte de esta transformación constitucional latinoamericana la incorporación de dispositivos jurídicos que garanticen el total sometimiento de las expresiones de poder -cualquiera que sea su origen, público o privado-, a la Constitución y puntualmente a los derechos en ellas incorporados. La acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es un ejemplo claro de dichos dispositivos. (Carrera, 2011, p. 74)

No obstante, se hace necesario ahondar en la temática de la tutela, estableciendo su origen y la motivación sobre su aplicabilidad en Colombia, advirtiéndola como un mecanismo de gran utilidad para la garantía en la defensa de los derechos humanos de los ciudadanos, dada su vulnerabilidad y por el mismo incumplimiento en la aplicación de las normas por parte de los diferentes organismos designados.

Claro está, que dicho origen tuvo diversas fases y momentos, que dieron lugar al desarrollo permanente de la tutela en diferentes espacios, enalteciendo cada vez más, el sentido democrático del país, reconstruyendo la participación activa de las comunidades que por su misma inconformidad, requieren de herramientas que les permitan ser parte activa en la defensa, protección y garantía de los derechos humanos.

Tal vez el antecedente político más próximo a la promulgación de la Constitución colombiana de 1991 que da vida a la acción de tutela fue la fallida reforma constitucional en 1988. La negativa a dicha reforma constitucional tiró por tierra la incorporación de la democracia participativa al texto constitucional de 1886 (entre otras cosas), lo que llevó al movimiento estudiantil universitario a proponer la convocatoria de una asamblea constituyente que renovara el consenso constitucional. El mecanismo utilizado fue la inclusión de la denominada “séptima papeleta” en las elecciones de 1990. Aunque la iniciativa no fue aceptada oficialmente por el Consejo Electoral colombiano, a la postre se contabilizó extraoficialmente dicha votación reconociendo finalmente la Corte Suprema de Justicia su validez, ante la clarísima mayoría que apoyó la convocatoria. Así, en diciembre de 1990 se eligieron democráticamente a los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente, la cual promulgó la nueva Constitución en 1991. Esta Constitución vino a remplazar a la carta fundamental de 1886. Aunque dicho texto fue objeto de varias reformas en su proceso de adaptación a las nuevas realidades económicas, políticas y sociales del país, lo cierto es que durante sus más de 100 años de vigencia -y desde una perspectiva comparada del derecho procesal y constitucional relativa a los derechos humanos- no se produjo en Colombia ningún acercamiento o aproximación real a las instituciones del derecho de amparo hasta 1991. (Carrera, 2011, p. 75)

1.5.1.1 Antecedentes de los MASC

Aunque no solo se trató de redefinir los alcances de la participación social en las decisiones de Estado, sino de exigir tanto la formulación, desarrollo y consolidación de mecanismos alternativos que permitan la solución de conflictos suscitados en el ambiente social, de tal forma que se acuda a la conciliación como la mediación o el arbitraje, a fin de dar por terminado la pugna, el debate, desacuerdo o desavenencia entre las partes.