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[18] Según los materiales recogidos por la FCIC, después de no haber tenido que pagar garantías por una sola CDS, a AIGFP, el actor dominante en el mercado, Goldman Sachs le cobró 1 800 millones de dólares de un día para el otro. Ver http://fcic-static.law.stanford.edu/cdn_media /fcic-docs/2007-07-27_Goldman_Sachs_Collateral_Invoice_to_AIG.pdf (consultado el 21 de junio de 2017).

[19] Para ver más detalles, ir al capítulo 4.

[20] Nick Szabo, Secure Property Titles with Owner Authority, 1998, publicaciones del Satoshi Nakamoto Institute, disponible en línea en https://nakamotoinstitute.org/secure-property-titles/.

[21] Ver Coase, Problem of Social Cost, p. 15.

[22] Szabo, Secure Property.

[23] Ibid., p. 3.

[24] Ibid.

[25] Ibid., p. 7.

[26] De Soto, The Mystery of Capital, p. 179.

[27] Para una investigación sobre los efectos de formalizar los derechos de propiedad en el mundo en desarrollo en los años recientes, ver Klaus Deininger, Land Policies for Growth and Poverty Reduction, World Bank Policy Research Reports (Washington, DC: World Bank, 2003).

[28] El concepto de organizaciones autónomas descentralizadas es ilustrado por la página de Ethereum: https://www.ethereum.org/dao. Para un recuento útil de la breve existencia de La DAO, ver Muhammed Izhar Mehar et al., “Understanding a Revolutionary and Flawed Grand Experiment in Blockchain: The DAO Attack”, disponible en línea en ssrn.com/abstract=3014782 (2017).

[29] Ver el boletín de prensa de la SEC del 25 de julio de 2017, disponible en línea en https://www.sec.gov/news/press-release/2017-131 sobre su reporte investigativo que concluyó que las ICO del tipo que La DAO había emitido eran valores y por tanto estaban sujetas a regulaciones y supervisión.

[30] Éste es el problema fundamental de la “separación de la propiedad y el control” que Berle y Means identificaron. Ver Adolf Augustus Berle y Gardiner Means, The Modern Corporation and Private Property (Nueva York: Council for Research in the Social Sciences, Columbia University, 1932).

[31] La teoría del nexo de contratos de las empresas se asocia con Jensen y Mackling, “Theory of the Firm”, como se dijo antes, pero hay que revisar también Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1991).

[32] Ver Mehar et al., “Understanding a Revolutionary and Flawed Grand Experiment”, sección 3, “The Organization of The DAO”, donde describen esta característica como sigue: “La DAO puede dividirse de tal forma que los usuarios minoritarios que no estén de acuerdo con una propuesta pueden recibir su porción de Ether de esa inversión antes de la formación de una nueva DAO en la que los usuarios que estén de acuerdo con la propuesta pueden gastar su Ether”.

[33] Para ver una discusión detallada, ir al capítulo 3.

[34] Ver, por ejemplo, Nathaniel Popper, “A Venture Fund with Plenty of Virtual Capital, but No Capitalist”, New York Times, 21 de mayo de 2016, disponible en línea en https://www.nytimes.com/2016/05/22/business/dealbook/crypto-ether- bitcoin-currency.html; “The DAO of Accrue”, The Economist, 19 de mayo de2016, disponible en línea en https://www.economist.com/news/finance-and-economics/21699159-new-automated-investment-fund-has-attracted-stacks-digital-money-dao.

[35] Ver, por ejemplo, Emin Gun Sirer, “Thoughts on The DAO Hack”, Hacking, Distributed, 17 de junio de 2016, disponible en línea en http://hackingdistributed.com/2016/06/17/thoughts-on-the-dao-hack/.

[36] Mehar et al., “Understanding a Revolutionary and Flawed Grand Experiment in Blockchain”, sección 4, “Attack on The DAO.”

[37] Ibid.

[38] Stan Higgins, “From $900 to $20.000: Bitcoin’s Historic 2017 Price Run Revisited”, disponible en línea en https://www.coindesk.com/900–20000-bitcoins-historic-2017-price-run-revisited/. Hannah Murphy, “The Rise and Fall of Ethereum”, Financial Times, 18 de octubre de 2018, disponible en línea en www.ft.com.

[39] “Craig Stephen Wright Claims to Be Satoshi Nakamoto. Is He?”, The Economist, 2 de mayo de 2016, disponible en línea en www.economist.com.

[40] Hace tiempo que hay un debate sobre las fuentes del dinero. Carl Menger y otros representantes de la escuela “austriaca” sugieren que el dinero emergió espontáneamente de abajo hacia arriba para facilitar el intercambio, mientras que otros, también llamados cartalistas, han afirmado que el dinero verdadero es una creación de los Estados. Para un buen repaso de estas teorías alternativas del dinero, ver Geoffrey Ingham, The Nature of Money (Cambridge: Polity Press, 2004); y Christine Desan, Making Money: Coin, Currency, and the Coming of Capitalism (Oxford:Oxford University Press, 2015). Ver también Roy Kreitner, “Legal History of Money”, Annual Review of Law and Social Science 8, no. 1 (2012):415–431.

[41] Robert Sams, “Blockchain Finance”, una presentación en PowerPoint de marzo de 2015, disponible en línea en https://www.slideshare.net/rmsams/ blockchain-finance (consultado el 31 de agosto de 2017).

[42] Para ver una crítica de los codificadores de criptomonedas hasta este punto, ir al blog de Perry Mehrling, “Cryptos Fear Credit”, disponible en línea en http://www.perrymehrling.com/2017/09/cryptos-fear-credit/.

[43] Satoshi Nakamoto, Bitcoin Manifesto: One CPU One Vote (colección Heterodoxa, editada por Stefano Tombolini, 2014), p. 5.

[44] Fue admitida en octubre de 2017. Ver en línea el boletín de prensa de la CME, en https://www.cmegroup.com/media-room/press-releases/2017/10/31/cme_group_announceslaunchofbitcoinfutures.html. Entretanto, el comercio de futuros ha alcanzado el paso y la CME reportó en verano de 2018 que el volumen del comercio de futuros ha aumentado en 93 por ciento.

[45] Minsky no defendió la nacionalización de todos los bancos, pero propuso requerimientos de capital exigentes y un papel importante para el gobierno en la economía para asegurar su estabilidad. Ver los principios de política y la agenda para la reforma presentada en los capítulos 12 y 13 de su Stabilizing an Unstable Economy. Para un excelente resumen del pensamiento de Minsky sobre cómo estabilizar un sistema financiero inherentemente inestable, ver Mehrling, “Minsky and Modern Finance.”

[46] Descrito por De Filippi y Wright, Blockchain and the Law, en Loc. 449 (versión de Kindle).

[47] Gerard, Attack of the 50 Foot Blockchain: Bitcoin, Blockchain, Ethereum & Smart Contract (Creative Commons, 2017) en Loc 202 (versión de Kindle).

[48] De Filippi y Wright, Blockchain and the Law, en Loc. 800 (versión de Kindle).

[49] Ver también Desan, Making Money, que sostiene que el dinero está anclado en el derecho constitucional.

[50] Mark J. Flannery, “Contingent Capital Instruments for Large Financial Institutions”, Annual Review of Financial Economics 6 (2014):225–240.

[51] Sobre cómo se desempeñarán los CoCos bajo presión, ver Thomas Hale y Dan McCrum, “Why CoCo Bonds Are Worrying Investors”, Financial Times, 9 de febrero de 2016, disponible en línea en www.ft.com.

[52] Charles Tilly sostuvo que la protección de un amigo y sus clientes es una característica central de los Estados emergentes. Ver Charles Tilly, “War Making and State Making as Organized Crime”, en Bringing the State Back In, ed. Peter Evans, Dieter Rueschemeyer y Theda Skocpol (Cambridge: Cambridge University Press, 1985), 169–191; ver también la discusión del capítulo 9.

[53] Chuan Tian, “The Rate of Blockchain Patent Applications Has Nearly Doubled in 2017”, 27 de julio de 2017, disponible en línea en https://www.coindesk.com/rate- blockchain-patent-applications-nearly-doubled-2017/ (consultado el 1 de septiembre de 2017).

[54] Ver http://appft.uspto.gov/netahtml/PTO/search-bool.html (consultado el 1 de agosto de 2018).

[55] Mark A. Chen, Qinxi Wuy y Baozhong Yang, “How Valuable Is FinTech Innovation”, ssrn.com/abstract=3106892 (2018); ver específicamente las figuras 4 y 5B.

[56] Ver Chuan Tian, “ Goldman Sachs Granted ‘SETLcoin’ Cryptocurrency Patent”, 13 de julio de 2017, disponible en línea en https://www.coindesk.com/goldman-sachs-granted-setlcoin-cryptocurrency-patent/ (consultado el 1 de septiembre de 2017); Christine Kim, “ Barclays Seeks Twin Blockchain Patents for Banking Services”, 19 de julio de 2018, y Kim, “Mastercard Wins Patent for Speeding Up Crypto Payments”, 17 de julio de 2018, ambos disponibles en www.coindesk.com (consultado el 1 de agosto de 2018).

[57] Para ver más detalles, consultar https://www.r3.com/about/.

[58] Cohen, “Property and Sovereignty”, calificó a los emprendedores privados como capitanes de las industrias y de las finanzas. Ver ibid., p. 13.

IX. El capital manda por ley

El capital manda, y manda por ley.[1] Debe su capacidad para crear riqueza a los módulos de un código legal que es respaldado por el poder del Estado y su resiliencia en tiempos de crisis puede atribuirse a una combinación de dispositivos para ocultar y proteger activos legalmente con la disposición del Estado para tender una mano amiga al capital para preservar no solamente el capitalismo sino la estabilidad social y, por implicación, al Estado mismo. En pocas palabras, el capital está inextricablemente ligado al derecho y al poder del Estado, porque ausentes ellos los privilegios legales de los que disfruta el capital no serían respetados por otros.

Los privilegios estuvieron alguna vez atados al estatus social y político, que era sostenido por el derecho. Durante el feudalismo la nobleza disfrutaba de mayores prerrogativas que los campesinos, los mercaderes extranjeros podían negociar privilegios comerciales con las autoridades de ciudades en las que se reunían para las ferias comerciales, muchas veces supervisadas, si no es que controladas por mercaderes; los hombres disfrutaban de derechos superiores a las mujeres o inclusive de derechos sobre ellas, y lo mismo la gente blanca sobre gente de color durante el colonialismo y la esclavitud. Si bien los prejuicios afloran aún hoy en día, la mayoría de los sistemas legales ya no diferencian por estatus o atributos personales en forma tan descarada. La mayoría suscriben el principio de que todos son iguales ante la ley; sin embargo, el derecho a menudo reparte mejores cartas a unos que a otros.

Nadie vio esto con mayor claridad que el abogado y sociólogo Max Weber, un astuto observador de las estructuras de poder. A menudo se cita a Max Weber por su afirmación de que el capitalismo requiere de un sistema legal “racional” y “calculable” para prosperar.[2] Reemplazar el fíat con leyes calculables y predecibles, afirmaba Weber, permitiría a los emprendedores hacer planes e invertir en un futuro desconocido, pero Weber también notó que poco después de que los Estados-nación forjaron las leyes generales para ser aplicadas en forma consistente por todo su territorio nació un “particularismo moderno”.[3] El término recuerda a los órdenes legales particulares característicos de la Edad Media, cuando cada feudo, gremio o ciudad tenía sus propias leyes y cortes. Weber señalaba al comercio como la fuerza líder detrás del particularismo moderno. Que tuviera sus propias reglas especiales o que gozara de excepciones de las leyes generales que aplicaban a los demás era cuestión de conveniencia y rapidez, como dirían los defensores del comercio. El término “eficiencia” quizá sería más elegante hoy en día, y apunta hacia una mayor profundidad teórica, pero se usa para los mismos fines. Si los intereses empresariales se benefician de un trato especial, sostienen quienes los proponen, esto debería bastar para otorgarlo. Después de todo, lo que es bueno para las empresas es bueno para todo mundo: expandirá el pastel y la mano invisible asegurará que al menos algunas de las migajas serán compartidas por el resto, o al menos así reza el argumento.

Los tenedores de activos, sin embargo, no están interesados en compartir su botín. Aceptarán cualquier protección legal que se les ofrezca y si la encuentran en costas extranjeras tendrán pocas razones para volver a casa, donde, como sugería Smith, podrían invariablemente compartir algo de sus ganancias con su base principal. Ni siquiera están interesados en el Estado de derecho como tal, solo en tanto les permite perseguir sus propios intereses. A menudo los mismos tenedores de activos que hasta hace poco peleaban para que se protegieran plenamente con la ley sus derechos privados buscarán después excepciones de esas mismas reglas, cuando se den cuenta de que esas reglas podrían también usarse contra ellos.

Los ejemplos abundan. Hay que recordar que los terratenientes ingleses primero pelearon por derechos de prioridad sobre los comuneros. Después de que habían efectivamente excluido a los comuneros usaron su título para conseguir financiamiento de deuda e hipotecaron sus tierras a los acreedores. Sin embargo, cuando los acreedores trataron de hacerse de sus propiedades para recuperar el valor de los préstamos que habían extendido gritaron que se les hacía trampa y pidieron ayuda a los abogados y a las cortes. Los abogados los ayudaron a proteger su riqueza familiar poniéndola tras un velo de trusts y fideicomisos, haciéndolos inmunes ante sus acreedores personales, y las cortes reconocieron e hicieron valer esas nuevas fronteras, manteniendo a raya a los acreedores. Al hacerlo, prolongaron por unas cuantas décadas el estatus de la tierra como la fuente de riqueza más importante.[4] Hizo falta una importante depresión económica para redibujar esas fronteras en el derecho y para empoderar a los acreedores para que hicieran valer plenamente las hipotecas que habían obtenido.

Los acreedores pronto aprendieron a jugar el mismo juego. Cabildearon duro para que se emitieran reglas sobre quiebras y concursos que respaldaran sus derechos y dieran a los acreedores con garantías derechos de prioridad sobre los acreedores sin ellas, aunque enfrentaron una considerable resistencia de emprendedores que convencieron al parlamento inglés de que la falta de solvencia no era necesariamente evidencia de su inmoralidad sino, con la misma probabilidad, de mala suerte. Efectivamente, las personas que calificaban como “comerciantes” recibieron un trato especial en la quiebra. A diferencia de los pobres, a quienes se encarcelaba si no pagaban sus deudas, las quiebras y concursos les ofrecían a ellos un proceso de limpieza por el que podían deshacerse de obligaciones pasadas.[5]

Los más recientes campeones del financiamiento de deuda —los vendedores de derivados de nuestro propio tiempo— exigieron y obtuvieron en forma similar excepciones de las normas generales de quiebras y concursos para asegurar que podrían recolocar su portafolios en cualquier momento, inclusive si esto ponía a otros acreedores en riesgo. Lo último que quisiera un acreedor es una carrera por los activos del deudor, a menos, claro, que llegue primero, que es de lo que se tratan los refugios sobre las quiebras y concursos. Permiten a los acreedores de activos privilegiados liquidar sus derechos y demandas antes de que ningún otro, incluyendo a los acreedores con garantías, obtenga su parte, mientras que todos los demás tienen que ceder ante la veda automática.[6]

No es difícil entender por qué los tenedores de activos podrían querer estos privilegios legales. Después de todo, les dan una ventaja sobre sus competidores al amasar y proteger su riqueza. Está menos claro por qué los Estados caen en ello y a menudo crean resquicios adicionales para los tenedores de activos de capital más allá y por encima de los privilegios que ya disfrutan en virtud de los módulos básicos del código. Para algunos la respuesta a esta pregunta parece ser muy obvia. Para los marxistas, la pregunta del poder y del dominio está inextricablemente ligada a la lucha de clases y al dominio de una clase sobre otras. Una vez que la burguesía obtiene el control sobre el Estado y su aparato de generación de leyes, lo usará, por supuesto, para enquistar su poder. Al otro lado del espectro están los teóricos de la elección racional que cambian el análisis de las clases sociales a los individuos y de la lucha de clases a la negociación. Para ellos la escasez es la clave y el poder no es nunca absoluto, porque nadie controla todo lo necesario como para retenerlo. Esto, sostienen, es la razón por la que quien detente el poder inevitablemente entrará en negociaciones con sus pares.[7] Mientras que los marxistas ven el derecho principalmente como un instrumento para el ejercicio del poder, para los teóricos de la elección racional el derecho opera como camisa de fuerza sobre el poder y como expresión del mismo, y el equilibrio entre ambas se alcanza negociando.

Ambos campos han conseguido mucha evidencia para apuntalar sus respectivas afirmaciones. Mi meta aquí no es disputarlas, sino sugerir que ambas teorías adolecen de un punto ciego similar. Ignoran el papel central del derecho en la hechura del capital y en su protección en tanto riqueza privada. Usando el lente analítico desarrollado en este libro es posible explicar la economía política del capitalismo sin tener que construir identidades de clase, a lo que los marxistas se sienten obligados, o asumir heroicos supuestos sobre la racionalidad de los seres humanos, como quisieran los teóricos de la elección racional. La clave para entender la base del poder y la resultante distribución de la riqueza está más bien en el proceso de conferir protección legal a activos selectos y hacerlo como una cuestión privada, no pública. Habrá, claro, momentos en los que el Estado selle un trato con los ricos, o en que los representantes del Estado sucumban a pagos por debajo de la mesa que buscan engrasar las ruedas de la burocracia que directamente los benefician. También hay ocasiones en que podemos ver cómo poderosos intereses privados obtienen un control directo sobre el Estado, pero esos eventos esporádicos se describen mejor como epifenómenos. Claro, la selección de activos no es aleatoria. El punto es que los intereses poderosos no necesitan negociar con el Estado: lo único que necesitan es tener buenos abogados que dominen el código del capital.

Las raíces de la capacidad del capital para mandar por ley son hondas y están en la emergencia de los derechos modernos como derechos privados que son dependientes del poder estatal, pero que se han dislocado de las preferencias sociales de los ciudadanos de los Estados que los hacen. La esencia de esos derechos modernos no es su contenido, sino su forma como derechos individuales o subjetivos, como ha mostrado el filósofo alemán Christoph Menke en su reciente Crítica de los derechos.[8] El derecho autónomo se ha convertido en el “derecho de los derechos”, sin importar cuáles sean sus contenidos. Esto no quiere decir que no se hagan intentos de justificar por qué ciertos intereses, pero no otros, son revestidos de la autoridad de la ley. En la tradición legal occidental suele usarse como justificación un estado natural del mundo que precedió al orden legal. El imaginario estado natural fue legalizado y lo que una vez fue natural se ha convertido en un derecho subjetivo que se puede ejercer sin importar los efectos sociales que pueda tener.

Se convirtieron en los cimientos de un nuevo orden económico y político. “Sin la forma legal de los derechos subjetivos el capitalismo no existiría”, según Menke,[9] y tampoco existiría el orden político que sostiene el capitalismo, un orden en el que los derechos subjetivos están inscritos en la constitución y el poder del Estado es dirigido a su protección.

Puesto de otra forma, los módulos del código podrán ser parte del orden legal privado, pero el derecho privado está imbricado con un orden constitucional que ha elevado los derechos privados subjetivos a principios fundacionales.[10] El derecho público y el privado están entrelazados y en conjunto constituyen el sistema que llamamos capitalismo. Para ver esto con mayor claridad, en la sección que sigue se discutirá cómo el proceso de codificación y recodificación del capital en derecho privado se relaciona con sus bases en el derecho público.

Un código privado

El derecho es la tela de la que se corta el capital. Otorga a los tenedores de activos de capital el derecho a su uso exclusivo y a los retornos futuros de esos activos. Permite al capital mandar no por la fuerza, sino por la ley. La tela está hilada con el derecho privado —de contratos, derechos de propiedad, trusts y fideicomisos, y el derecho corporativo y de quiebras y concursos: los módulos del código del capital—. El capital debe su vitalidad y sus frecuentes transmutaciones (de la tierra a las empresas y sociedades, a la deuda, a las ideas, etcétera) al hecho de que los actores privados y no estatales codifican el capital en la ley. Los tenedores de activos en busca de mayores retornos y mayor riqueza han sido el principal impulso para adaptar los módulos del código a tipos de activos siempre nuevos, pero necesitaban abogados que, muy literalmente, empujaran la pluma. Los tenedores de activos y sus abogados no se robaron el código, ni éste les fue entregado en una bandeja de plata. Más bien se beneficiaron de la indefinición y maleabilidad del derecho privado, por un lado, y por el otro de la ventaja de quien hace la primera jugada entronizada por el derecho procedimental que gobierna la ejecución de demandas y derechos.

Los economistas hace tiempo cayeron en la cuenta de que los contratos están incompletos.[11] Las partes de un contrato simplemente no pueden prever todas las posibilidades que el futuro pueda esconder. Tratar de lidiar con todos los posibles eventos que podrían afectar su relación y prevenirse ante ellos en el contrato sería demasiado caro y, de hecho, fútil, pues el futuro no se puede conocer al momento de firmar el contrato. Si las partes de un contrato no pueden escribir contratos completos, está claro que los abogados no pueden escribir leyes completas. Podría decirse que la tarea de las legislaturas es tanto más difícil puesto que la ley no está hecha para aplicarse a un solo caso, sino a muchos casos similares en un futuro indefinido. Por esta razón las leyes estatutarias a menudo son forjadas a propósito en un lenguaje abierto que necesariamente las deja incompletas.[12]

Esto no quiere decir que las legislaturas no intenten limitar el alcance de la indefinición. A menudo incluyen ejemplos o ilustraciones para convertir “estándares” generales en “reglas” específicas.[13] Sin embargo, los ejemplos siempre pueden engendrar más ejemplos y las listas finitas de circunstancias animan una nueva diferenciación en los bordes. Si A y B están prohibidos, quizá se pueda estructurar una transacción como D, y si solamente X y Y están expresamente permitidos seguramente puede presentarse el caso de que Z esté lo suficientemente cerca como para caer en el ámbito de la ley.[14] Diferenciar patrones de hechos o reglas para abrir espacio a nuevas estrategias de codificación o, en su caso, usar analogías para extender el alcance de una regla dada a un nuevo patrón de hechos son algunas de las herramientas cotidianas que jueces y abogados emplean día con día a la hora de interpretar y aplicar “la ley”. No hay nada pernicioso en eso, puesto que un mundo cambiante siempre dejará incompletos inclusive al estatuto o ley más cuidadosamente hechos.

El hecho de que la ley esté inherentemente incompleta, por tanto, constituye un suelo fértil para la creatividad legal y la imaginación en toda dirección posible. Permite a los abogados investir de los módulos del capital a nuevos activos para los que nunca fueron diseñados, o reconfigurar activos existentes para asegurar que puedan saltarse las nuevas regulaciones diseñadas para limitar los excesos de estrategias de codificación anteriores. Estas estrategias emplean los módulos del código para evitar reglas y regulaciones restrictivas, pero sin perder el respaldo de la legislación estatal. Este último punto es clave, porque sin ese respaldo los atributos legales de prioridad, durabilidad, universalidad y convertibilidad que ayudan a convertir un activo simple en uno de capital no se mantendrían y todo el ejercicio habría sido en vano.

La mayor parte del tiempo las fronteras de los módulos del capital son ampliadas lentamente, paso a paso. Si un módulo legal, como el trust, puede ser usado para albergar terrenos y con ello protegerlos ante los acreedores, quizá pueda proteger también otros activos, como los bonos gubernamentales o las acciones corporativas, y eventualmente conjuntos de hipotecas o sus derivados, como las obligaciones de deuda garantizadas. Ésta es, en resumidas cuentas, la historia de la legislación sobre trusts y fideicomisos, desde sus orígenes feudales hasta la banca en la sombra de la actualidad. En forma similar, si los swaps de bonos gubernamentales son protegidos en las quiebras, ¿por qué no extender ese privilegio a los swaps y otros derivados de activos privados, y no solamente a los derivados en sentido estricto, sino también a los repos? ¿Y por qué hacer esto solamente en un país, cuando se puede cabildear con los legisladores de todo el globo para crear las condiciones para un mercado global de derivados, sin importar que esto deje todavía más abajo los derechos y exigencias de los acreedores, haciendo menos probable que recuperen el total de lo que les corresponde? Esta metamorfosis legal ocurrió entre 1978 y 2005. Además, si cualquier descubrimiento o invención puede ser protegido por una patente, ¿por qué no buscar patentes para proteger hasta la más mínima alteración del código de la naturaleza en sí como una innovación? Una vez que la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos afirmó que partes del código de la naturaleza podían ser patentadas en 1980[15] se quitaron los diques para que las empresas de biotecnología renegociaran las fronteras de la codificación legal del código de la naturaleza con la oficina de patentes y las cortes menores. Tres décadas después, la corte tuvo que encontrar una respuesta a la pregunta de si el propio código genético de la naturaleza podía ser cercado por el código legal.

Cuando se codifican nuevos activos como capital o cuando se extienden prácticas de codificación más allá de las fronteras existentes, cada mínimo paso es cuidadosamente defendido por los tenedores de activos y por sus abogados, los amos y maestros del capital. Tienden a no ver las implicaciones sociales de sus acciones, aunque sólo sea porque los derechos que exigen tienen sus orígenes en un orden legal que ha separado el contenido de la forma: no es la sustancia de un derecho, su propósito, lo que importa, sino la forma en sí misma, así como las técnicas de codificación legal que pueden extender los atributos legales del capital a una demanda o pretensión más que promete utilidades monetarias. La autonomía de los derechos individuales subjetivos en tanto cimiento del orden legal capitalista sienta las condiciones para ampliar las fronteras exteriores de los derechos privados.

Dos características del derecho privado han facilitado enormemente un patrón de desarrollo que ha investido de privilegios legales a unos a costa de otros: su condición de estar incompleto, o su indeterminación, y su maleabilidad. Su indeterminación hace que la ley pueda estar en juego: el que el derecho privado no solamente sea indeterminado, sino también altamente maleable, hace que los juegos y apuestas sean aún más fáciles.

El derecho de contratos es visto a menudo como la personificación de la autonomía privada. Queda a las partes del contrato defender sus intereses y el derecho hace valer los contratos sin prestar atención a las diferencias en el poder de negociación real. En contraste, los derechos de propiedad son resguardados por el Estado con mayor cuidado, porque los Estados efectivamente se comprometieron con anterioridad a proteger los derechos de propiedad contra cualquier contendiente y la mayor parte de los Estados imponen su legislación nacional sobre activos que se ubican en su territorio. Sin embargo, los Estados han perdido el control sobre activos que no tienen una ubicación, como los activos financieros, pero también son cómplices en la subcontratación del derecho. Han cambiado sus reglas sobre conflictos de leyes para acomodarlas a la autonomía privada, y los actores privados han aprovechado la oportunidad de acuñar activos en jurisdicciones que les dan las mayores opciones. Aún podrá ocurrir que algunos intangibles, como las patentes, requieran de un acto de poder estatal, pero estrategias de codificación cuidadosamente construidas han echado para atrás las restricciones que la legislación estatutaria y la jurisprudencia podían haber erigido en el pasado. Un maestro de derechos de propiedad intelectual recordaba esta erosión como sigue:

El proceso anual de actualizar mi syllabus para la clase básica de propiedad intelectual ofrece una bonita instantánea de lo que está pasando. Me puedo poner nostálgico viendo un texto de hace cinco años, con su lista tan confiada sobre materias que los derechos de propiedad intelectual no podían cubrir, los privilegios que circunscribían los derechos que sí existían y el lapso de tiempo antes de que una obra caiga en el dominio público. En cada caso, esos límites se han erosionado.[16]

Que el derecho privado esté incompleto y sea maleable hace que los módulos del código sean dispositivos altamente adaptables que pueden ser usados para responder a nuevos desafíos legales y regulatorios, así como a cambios en el entorno social o económico. Las innovaciones ocurren en acuerdos y transacciones en las que los abogados buscan asegurar que sus clientes puedan lograr sus metas legalmente. Amplían las fronteras del derecho existente usando el poder del razonamiento legal para defender la similitud entre los nuevos dispositivos con lo que las cortes ya han aprobado, o para diferenciarlo de las transacciones que han sido rechazadas. No siempre lo logran, pero eso no hace falta para que se mantenga el argumento básico. Al desafiar constantemente las fronteras existentes de las normas legales en general y al expandir el alcance de los módulos del código para que encajen en clases de activos siempre nuevas los abogados convierten cualquiera de los activos de sus clientes en capital. En ocasiones podrían estar violando el espíritu de la ley, pero el cumplimiento formal es a menudo considerado suficiente en los sistemas legales para equiparar la libertad con el respeto a los derechos subjetivos y a la autonomía privada.